Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодате

В-пятых, на юридические лица, выступающие на стороне публичного партнера, могут быть возложены некоторые важные технические функции, а именно оказание частному партнеру содействия в получении обязательных для достижения целей соглашения разрешений и (или) согласований уполномоченных органов и предоставление инициатору проекта материалов и информации, необходимых для разработки предложения о реализации проекта.

В соответствии с Законом о концессионных соглашениях, нет необходимости в принятии дополнительного подзаконного нормативного правового акта с конкретным перечнем возможных передаваемых прав и обязанностей. П.1 ч.1 ст.5 указывает, что отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством ее субъектов, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и при этом концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Для публичного партнера не установлено обязанности извещать частного партнера о делегировании отдельных полномочий лицам, которые могут выступать на его стороне.

Как отмечается в научной литературе, делегирование полномочий органами власти частным лицам – обычное дело при реализации концессионных проектов, вопрос лишь в необходимости проведения конкурса для выбора лица, которому можно такие полномочия делегировать[76 - См.: Рачков И.В., Сорокина А.А. Новое в правовом регулировании концессий в транспортном секторе // закон. 2008. № 7. – С. 68–82.]. Российское законодательство не предусматривает конкурсного порядка передачи отдельных прав публичного партнера лицам, выступающим на его стороне.

4.5 комментируемой статьи уточняет, что порядок исполнения органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера, его отдельных прав и обязанностей, объем и состав этих прав и обязанностей определяются соглашением на основании решения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства.

4.6 комментируемой статьи устанавливает важное ограничение, которое заключается в том, что частный партнер обязан исполнять обязательства по соглашению своими силами. И только в случае, если это допускается условиями соглашения, частный партнер вправе исполнять свои обязательства по соглашению с привлечением третьих лиц, за действия которых он несет ответственность как за свои собственные. Т. к. третьи лица не выбираются по конкурсу, представляется адекватным требование о том, что вне зависимости от того, было ли согласовано решение о привлечении третьих лиц и сами эти лица публичным партнером или нет, именно частный партнер, который был выбран в соответствующем порядке, несет ответственность за все действия в рамках исполнения соглашения.

4.7 комментируемой статьи содержит оговорку о том, что привлечение частным партнером третьих лиц в целях исполнения его обязательств по соглашению допускается только с согласия в письменной форме публичного партнера. Такое согласие оформляется отдельным документом, являющимся неотъемлемой частью соглашения. Получение согласия на заключении субдоговора является обычной практикой по российскому законодательству. Так, арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду, но ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор (п.2 ст.615 ГК РФ). Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), при этом сам подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.706 ГК РФ).

В комментируемой норме указывается, что в согласии публичного партнера может быть определен перечень третьих лиц с указанием сведений, их идентифицирующих. В случае, если в согласии публичного партнера указаны лица, которые могут привлекаться частным партнером, частный партнер не вправе привлекать иных лиц к исполнению своих обязательств по соглашению, а указанные в данном перечне третьи лица не вправе привлекать иных лиц для исполнения своих обязательств. Представляется, что такие ограничения на привлечение третьих лиц обусловлены ограничениями в отношении самого частного партнера (может быть только российское лицо, не может быть индивидуальным предпринимателем и т. д.).

Т.к. объект соглашения находится в зоне ответственности государства, контроль публичных органов за третьими лицами, которые могут быть привлечены для исполнения обязательств частного партнера по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, является оправданным. Вместе с тем нельзя не признать, что такие ограничения по возможности привлечения третьих лиц на стороне частного партнера могут оказывать негативное влияние на реализацию самого проекта, т. к. необходимость в привлечении таких лиц возникает регулярно.

Отметим, что по Закону о концессионных соглашениях ограничения на привлечения третьих лиц концессионером отсутствуют.

Ч.8 комментируемой статьи содержит требования, которые предъявляются к частному партнеру в проектах государственно-частного или муниципально-частного партнерства. Законодатель выделяет четыре основных требования.

Во-первых, требованием является непроведение ликвидации юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о возбуждении производства по делу о его банкротстве, т. к. для публичного партнера важно иметь гарантии стабильного положения частного партнера. Ликвидация или нахождение юридического лица в процессе несостоятельности многократно повышает риск незавершения инвестиционного проекта.

Во-вторых, не менее важным требованием является неприменение административного наказания в виде административного приостановления деятельности юридического лица в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день представления заявки на участие в конкурсе. Выполнение данного требования может служить подтверждением добросовестности частного партнера и его надежной деловой репутации.

В-третьих, чтобы участвовать в партнерских отношениях с государством, потенциальный частный партнер не должен иметь задолженности перед ним в виде недоимки по налогам, сборам и по иным обязательным платежам, а также задолженности по уплате процентов за использование бюджетных средств, пеней, штрафов, отсутствие иных финансовых санкций не ранее чем за один месяц до дня представления заявки на участие в конкурсе. Это говорит о добросовестности частного лица и о строгом соблюдении им законодательства, а также об уважительном отношении к государственному бюджету.

В-четвертых, для осуществления деятельности по реализации соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве необходимо наличие требуемых в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, свидетельств о допуске саморегулируемых организаций к выполнению предусмотренных соглашением работ и иных необходимых для реализации соглашения разрешений за исключением случаев, если получение указанных лицензий, свидетельств, разрешений в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается только после заключения соглашения и соблюдения необходимых для этого условий такого соглашения.

Ч.9 комментируемой статьи содержит важную гарантию для частных инвесторов, которая заключается в запрете на установление требований к частным партнерам, не предусмотренных комментируемым Законом. Т. е. перечень требований, предъявляемых к частному партнеру, является закрытым (см. комментарий к ч.8 настоящей статьи), что обеспечивает частному партнеру понимание своих шансов на победу в конкурсе на право заключения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве в аспекте соответствия предъявляемым требованиям.

Статья 6

Элементы соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве

В ч.1 комментируемой статьи указывается, что при принятии решения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления определяется форма такого партнерства посредством включения в соглашение определенных обязательных элементов и определения последовательности их реализации. Отметим, что элементами являются фактически различные договоры, которые включаются в состав соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве как в смешанный договор.

В Законе о концессионных соглашениях также говорится о том, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В названном Законе при этом устанавливается, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются по общему правилу в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении (ч.2 ст.3 Закона о концессионных соглашениях).

В научной литературе отмечается, что концессионное соглашение содержит в себе элементы договора аренды и договора подряда[77 - См.: Савсерис С. Концессионные соглашения в практике российских компаний // ЭЖ-Юрист. 2014. № 38. – с. 15.], что подтверждается и судебной практикой. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 26 марта 2015 г. N 310-КГ15-1150 по делу N А14-4828/2013 суд установил, что на стадии осуществления концессионером деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения оно содержит в себе элементы договора аренды[78 - сПс КонсультантПлюс]. В судебной практике встречается и применение к концессионному соглашению норм о договоре подряда[79 - Постановление фАс северо-западного округа от 26 августа 2011 г. по делу № А13-12057/2010 // сПс КонсультантПлюс].

Между тем концессионное соглашение не сводится лишь к двум указанным договорам. Как отмечают С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе, В.В. Галов, принципиальной особенностью концессионного соглашения, не свойственной ни аренде, ни строительному подряду, является установление обязанности концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения[80 - См.: зинченко с. А., Ломидзе о. Г., Галов В.В. Концессионное соглашение – правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // закон. 2007. № 2. – с. 65–72.]. При этом нельзя не согласиться с мнением Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, что договор концессии не может быть заменен ни одним из гражданско-правовых договоров, урегулированных в ГК РФ, даже при значительном сходстве условий того или иного договора концессии с договором аренды, подряда, доверительного управления и другими договорами[81 - См.: Доронина н. Г, семилютина н. Г. регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9. – с. 66–78.].

Представляется, что как концессионное соглашение, так и соглашение о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является самостоятельной договорной конструкцией, хоть и состоящей из разных элементов, но не тождественной их совокупности. Среди договоров, элементы которых составляют соглашение о государственно-частном партнерстве, В.Г. Истомин называет договоры строительного подряда, простого товарищества, аренды либо иные известные законодательству договоры[82 - См.: Истомин В.Г Государственно-частное и муниципально-частное партнерство: характеристика возникающих отношений в контексте развития правового регулирования // Конкурентное право. 2016. № 2. – с. 44–48.]. В соглашении о государственно-частном партнерстве также выделяют элементы договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами (п.п.2 и 3 ст.421 ГК РФ), включая не только договоры, опосредующие передачу вещей, но также и договоры о передаче имущественных прав, а также выполнении работ и оказании услуг[83 - См.: Комментарий к федеральному закону «о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в российской федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации» (научно-практический, постатейный) / Е.В. Гриценко, Е.А. Дмитрикова, А.К. Долгов и др.; под ред. В.ф. Попондопуло, В.В. Килинкарова. М.: инфотропик Медиа, 2016. 352 с.].

В соответствии с п.2 комментируемой статьи обязательными элементами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерства являются:

1) строительство и (или) реконструкция (создание) объекта соглашения частным партнером;

2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

3) осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

4) возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с комментируемым Законом.

Таким образом, в соглашении обязательно должно быть предусмотрено вложение частных инвестиций в любой пропорции с государственными, осуществление подрядных работ по строительству или реконструкции объекта, осуществление эксплуатации объекта соглашения и при соблюдении всех необходимых условий обязательное возникновение частной собственности на объект такого соглашения. При этом не уточняется, должно ли это право собственности частного партнера возникнуть в начале проекта, сохранятся в процессе его осуществления и сохраниться после окончания проекта.

Первые три обязательные элемента соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве совпадают с элементами концессионного соглашения. В целом указанные схемы заимствованы из зарубежной практики. Так, зарубежной практике известны такие концессионные формы как BOT (Build, Operate, Transfer – строительство, управление, передача), которая представляет собой классический вариант концессий, когда концессионер осуществляет строительство, а затем и эксплуатацию объекта за свой счет и на свой риск, а по истечении срока договора, достаточного для окупаемости вложенных средств, объект возвращается государству и ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer – реконструкция, управление, передача), которая предусматривает реконструкцию уже существующего объекта.

Известны и схемы построенные по другому принципу. Например, BTO (Build, Transfer, Operate – строительство, передача, управление) – схема, при которой концессионер сразу после завершения строительства передает объект в собственность государства, а уже после такой передачи осуществляет его эксплуатацию с целью возмещения издержек и получения прибыли в соответствии с договором. Объект находится в пользовании частного партнера, но без передачи ему права владения. Данная форма также предусматривается Законом о концессионных соглашениях.

В зарубежной практике предусмотрены также схемы, которые предполагают четвертый обязательный элемент соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, а именно передачу прав собственности на объект соглашения. В частности, существует схема BBO (Buy, Build,

Operate – покупка, строительство, управление), которая предполагает восстановление или расширение существующего объекта, который государство продает частному партнера, привносящему в него усовершенствования для эффективного управления им, и схема ВОО (Build, Own, Operate – строительство, собственность, управление), при которой право собственности на объект остается за частным партнером на постоянной основе.

Известен также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное управление частному партнеру, который может выкупить его в свою собственность по истечении определенного в договоре времени.

Представляется, что в комментируемом Законе предусмотрены все указанные схемы, основанные на передаче права собственности.

Вместе с тем в отношении четвертого обязательного элемента – передачи в собственность – есть определенные сомнения.

Во-первых, вызывает нарекания сам термин «обязательные элементы», который не является правовым с точки зрения характеристики условий соглашения.

Во-вторых, если перечисленные в указанном пункте элементы соглашения являются обязательными, значит предполагается, что в каждом соглашении государственно-частного или муниципально-частного партнерства они должны присутствовать в обязательном порядке. Вместе с тем в Пояснительной записке к комментируемому Закону указывается, что в Законопроекте «регламентируется возможность использования сторонами соглашения различных форм участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве и их сочетания в зависимости от целей конкретного проекта, в т. ч. с использованием форм, предполагающих нахождение объекта соглашения в частной собственности», но не исключительно. Т. е. согласно логике Пояснительной записки, не все формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства предполагают передачу объекта соглашения в собственность частного партнера, тогда как в логике формулировки Закона возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии его обременения является обязательным элементом, что, вероятно, предполагает его обязательное включение в соглашение.

Представляется, что существует три варианта передачи права собственности в рамках соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

Во-первых, право собственности может первоначально возникнуть у частного партнера после создания объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, но впоследствии быть передано публичному партнеру по завершении проекта, например, в случае, предусмотренном в п.4 комментируемой статьи.

Во-вторых, право собственности может первоначально принадлежать публичному партнеру, но быть переданным в процессе осуществления проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства частному партнеру.

И третий вариант предполагает возможность выкупа объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве частным партнером после завершения проекта.

Преимуществом форм государственно-частного партнерства, основанных на частной собственности, является большая степень свободы сторон в структурировании инвестиционного проекта, наличии дополнительных факторов, привлекающих частных инвесторов. Предоставляя права в отношении публичной собственности частному субъекту, государство преследует цель делегирования вопросов управления этим имуществом иному лицу в обмен на гарантированный доход в виде, например, арендной платы[84 - См.: Калинкин А.Е., Некрестьянов Д. Отдельные вопросы управления публичным имуществом // имущественные отношения в российской федерации. 2015. № 1. – с. 21–35.].

В п.3 комментируемой статьи указывается на возможность наличия дополнительных элементов в соглашении, которые могут быть включены в него в целях определения формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства. К ним, в частности, относятся четыре элемента.

Первым дополнительным элементом является проектирование частным партнером объекта соглашения. Соглашение с таким дополнительным элементом предусмотрено в международной практике под названием DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer – проектирование, строительство, владение, управление, передача).

Вторым дополнительным элементом в рамках соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является финансовый элемент. Соглашение может предусматривать обеспечение публичным партнером осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения. В зарубежной практике встречается похожая схема DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование, строительство, финансирование, управление).

Третьим дополнительным элементом является осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения. Похожим на него соглашением в зарубежной практике является схема BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer – строительство, управление, обслуживание, передача), где акцент делается на ответственности частного партнера за содержание использование и текущий ремонт объекта.

Четвертым дополнительным элементом может быть наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения о государственно-частном или о муниципально-частном партнерстве в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. Зарубежным аналогом такой модификации соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является схема BOOT (Build, Own, Operate, Transfer – строительство, собственность, управление, передача), по которому частный партнер получает собственности на объект соглашения в течение срока действия соглашения, по истечении которого объект возвращается государству.

Пятым дополнительным элементом может быть обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения.

Предметом государственно-частного партнерства в зарубежных странах может быть как проведение работ и оказание услуг, так и только лишь оказание публичных услуг (модель операторского соглашений) без проведения работ. Но согласно комментируемому Закону, одним из его обязательных элементов является строительство объекта или части объекта соглашения, что, по всей видимости, не предполагает возможности заключения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве по модели операторского соглашения. Таким образом, реализация публичного интереса в комментируемом Законе предполагается только путем создания или улучшения инфраструктурных объектов и иного публично значимого имущества.

4.4 комментируемой статьи содержит важное уточнение в отношении случая, когда объект соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве обязательно должен вернуться в публичную собственность. Такой возврат обязателен, если объем финансирования создания объекта публичным партнером и рыночная стоимость движимого и (или) недвижимого имущества, передаваемого частному партнеру по соглашению, в совокупности превышают объем финансирования создания таких объектов частным партнером. Аналогичное требование предусмотрено для случая отсутствия в соглашении условия о возникновении права собственности частного партнера на движимое и (или) недвижимое имущество, передаваемое частному партнеру по соглашению. В таком случае объект соглашения должен быть возвращен, если объем финансирования создания объекта соглашения публичным партнером и рыночная стоимость передаваемых прав на такое имущество превышает объем финансирования создания объекта соглашения частным партнером.