Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодате

При установлении принципов государственно-частного партнерства необходимо исходить из общих положений, выработанных в теории права, в т. ч. в науке гражданского права, с учетом специфики отношений государственно-частного партнерства. Как следует из общей теории права, принципы права определяют исходные начала в механизме правового регулирования общественных отношений, а именно цели, задачи, методы правового регулирования, закрепляют правовые категории и понятия. Под принципами правового регулирования государственно-частного или муниципально-частного партнерства мы понимаем исходные положения, основные начала правового регулирования государственно-частного или муниципально-частного партнерства, отражающие объективный характер данного явления, его содержание, а также закономерности развития соответствующих отношений, на основе которых строятся нормативная база и правоприменение.

Комментируемая статья устанавливает следующие принципы государственно-частного или муниципально-частного партнерства в Российской Федерации.

В качестве первого принципа закрепляется принцип открытости и доступности информации о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, за исключением сведений, составляющих государственную тайну и иную охраняемую законом тайну.

Данный принцип, именуемый в научной литературе принципом транспарентности или информационной открытости, предполагает открытость процесса государственного регулирования отношений государственно-частного партнерства. Принцип информационной открытости выступает гарантией защиты участников от произвола государственных органов и их должностных лиц. При этом допускаются ограничения в доступе к определенной информации – конфиденциальной (подробнее об этом в комментарии к ст.11 настоящего Закона).

Принцип информационной открытости предполагает соблюдение ряда формальных требований, важнейшим из которых является обязательное обнародование в средствах массовой информации актов законодательства, а также всех решений и предписаний государственных органов, принимаемых в связи с осуществлением государственно-частного партнерства[33 - См.: Трошкина Т.Н. Принципы нетарифного регулирования внешней торговли // реформы и право. 2009. № 2. – C. 17–29.]. Доступность информации в странах Европейского Союза обеспечивается установленной законом обязанностью публичных заказчиков, желающих разместить контракт определенной стоимости, публиковать объявление о проведении конкурса либо в приложении «S» к Официальному журналу Европейского Экономического Сообщества (Official Journal of the European Communities), либо в специальном банке данных, а также строгой законодательной регламентацией того, какая именно информация подлежит обязательной публикации. К информации, которая подлежит обязательной публикации, относятся: вид процедуры отбора (открытый, закрытый конкурс, переговоры), критерии отбора, сроки подачи заявок и предоставления конкурсной документации, контактная информация.

В Российской Федерации информация о соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве размещается на официальных сайтах уполномоченных органов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Она должна быть полной, актуальной и достоверной.

Вторым принципом является принцип обеспечения конкуренции, который в зарубежной практике носит название принципа полной и открытой конкуренции[34 - Практическом руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства организации объединенных наций, для развития государственно-частного партнерства. – с. 70.]. Данный принцип способствует экономии бюджетных средств, предупреждению коррупции и развитию конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Он означает, что преимущественный статус имеют лишь те методы выбора партнера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта. При этом методы выбора контрагента, не предусматривающие конкуренции или ограничивающие ее, должны применяться только в исключительных случаях, установленных законом, и соответствующие органы, принявшие решение о применении неконкурентных методов выбора, обязаны придерживаться детально прописанных в законе специальных процедур.

В комментируемом законе предусмотрены такие виды процедур выбора частного партнера как открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры. В открытом конкурсе участвует неограниченное число лиц, в закрытом конкурсе могут участвовать только определенные компании, а при переговорах не устанавливается формализованной процедуры (подробнее об этом см. комментарий к ст.19 настоящего Закона).

Вне зависимости от способа выбора частного партнера он должен осуществляться на принципе равного доступа всех желающих потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства.

Третий принцип – это отсутствие дискриминации, равноправие сторон соглашения и равенство их перед законом.

Принцип равного (недискриминационного) доступа потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного или муниципально-частного партнерства означает отсутствие предпочтений по любому критерию в отношении потенциальных участников соглашений, если условия, которые они предложили равны. Выбор частного партнера должен проходить в рамках объективного и справедливого конкурса, право на участие в котором не должно быть ограничено. К потенциальным претендентам должны применяться одинаковые критерии отбора.

Принцип равного (недискриминационного) доступа потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного или муниципально-частного партнерства был поставлен в один ряд с принципами о равноправии сторон соглашения и равенстве их перед законом. При осуществлении государственно-частного или муниципально-частного партнерства публичный партнер и частный партнер выступают как равноправные. Поэтому, на наш взгляд, в отношении государственно-частного партнерства справедливо применять принцип юридического равенства публичного и частного партнеров. Указанный принцип, по мнению Ю.К. Толстого, выражается в том, что ни одна из сторон в правоотношении не может только по занимаемому ею положению предопределять поведение другой[35 - См., например: Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2. – с. 49–53.], т. е. между сторонами существует формальное равенство. Оно трактуется В.С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость[36 - См.: нерсесянц В.с. философия права. М., 2006. – с. 37–38.]. В исследованиях по гражданскому праву категория юридического (формального) равенства субъектов относится к главному признаку предмета гражданского права[37 - См.: о предмете советского гражданского права (К итогам дискуссии) // советское государство и право. 1955. № 5. – с. 57–58; толстой Ю.К. о теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. – с. 43.], к элементу метода или специфическому признаку[38 - См.: советское гражданское право: Учебник: В 2 т. т 1 / Под ред. о. А. Красавчикова. М., 1985. – с. 19; Яковлев В.ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М., 2006. – с. 131–144; советское гражданское право: Учебник / Под ред. В.ф. Маслова и А.А. Пушкина. В 2-х т. т 1. Киев, 1977. – с. 14–15; Гражданское право россии. общая часть: Курс лекций / отв. ред. о.н. садиков. М., 2001. – с. 26; Белов В.А. Гражданское право: общая и особенная части: Учебник. М., 2003. – с. 12.], к принципам гражданского права[39 - См.: Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. ти. илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. – с. 10, 13.] или ко всем трем категориям сразу[40 - См.: Гражданское право: В 2 т. т 1. Учебник / отв. ред. проф. Е.А. суханов. М., 2000. – с. 27, 34, 38–39.]. Ю.Х. Калмыков отмечает, что это и основное начало, пронизывающее всю систему гражданского права (принцип), и способ воздействия на соответствующие общественные отношения (метод), и критерий, с помощью которого гражданское (частное) право отграничивают от публичного[41 - Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства // Гражданский кодекс россии. Проблемы. теория. Практика: сборник памяти с. А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский; исследовательский центр частного права. М., 1995. – с. 48.]. Г.А. Свердлык подчеркивает, что юридическое равенство субъектов выступает в качестве специфически преломленного в гражданском праве общеправового принципа равноправия субъектов в силу того, что юридическое равенство субъектов гражданского права коренится в самой сущности указанных отношений[42 - См.: свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985. – с. 42.]. Гражданско-правовое равенство лиц до вступления их в правоотношение представляет собой равенство их правоспособности и отсутствие у одного лица в отношении другого возможности какого-либо принуждения к действию или бездействию в гражданско-правовой сфере. Кроме того, гражданско-правовое равенство лиц в правоотношении является равенством возможностей осуществления и защиты принадлежащих им субъективных прав и однородность регулирующего воздействия права на поведение субъектов правоотношения[43 - См.: Груздев В.В. Категория «равенство» в гражданском праве // Журнал российского права. 2008. № 2. – с. 81–89.]. Закрепление принципа равенства в отношении соглашений о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве свидетельствует о наличии частноправовых начал в государственно-частном партнерстве, однако не доказывает их исключительность.

В.П. Мозолин обращает внимание на проблему иммунитета, в связи с которой среди участников отношений государственно-частного партнерства может возникнуть неравенство. Как полагает ученый, если на стадии заключения договора субъекты государственно-частного партнерства действуют в рамках гражданского права, можно говорить об их равенстве, но когда речь заходит об ответственности за нарушение договорных условий, равенство исчезает[44 - См.: Хатаева М.А., цирин А.М. законодательство о государственно-частном партнерстве в российской федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10. – с. 156–167.]. Так, А.В. Демин считает, что государство не может быть поставлено в положение обычного частного лица, и государственный контрагент должен обладать некоторыми преимуществами и прерогативами. Такие преимущества вытекают из его положения субъекта, реализующего общее благо, публичные интересы. А.В. Демин полагает, что государство вправе воспользоваться своими прерогативами, если того требует разумная забота об общем благе, и вмешаться в договор, даже если такие действия выходят за рамки гражданского права и гражданско-правовые средства не позволяют оперативно и эффективно это сделать[45 - См.: Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск. 1998. – с. 45.]. А.И. Елистратов приходит к выводу, что, поскольку государство в своих имущественных отношениях с частным предпринимателем подчиняется общим положениям гражданского права, а в деятельности, нормирующей публичные службы, прибегает к особым формам административного права, в этом сложном юридическом акте приходится различать цивилистические и административно-правовые аспекты[46 - См.: Елистратов А.и. очерк административного права. М. 1922. – с. 100.].

В качестве принципа государственно-частного или муниципально-частного партнерства устанавливается также добросовестное исполнение сторонами соглашения обязательств по соглашению.

М. Бартошек определил понятие «добросовестность» как честность и доверие к чужой честности, верность данному слову, нравственную обязанность всех людей выполнять свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось[47 - см: Бартошек М. римское право. Понятие, термины, определения. М. 1989. – с. 131–132.]. И.Б. Новицкий подчеркнул, что добрая совесть таит в себе такие элементы, как знание о другом, его интересах, знание, связанное с известным доброжелательством, элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении[48 - См.: новицкий и. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник Гражданского права, издаваемый М.М. Винавером. Петроград. 1916. № 6. – с. 65.]. В.Н. Бабаев считает, что добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность[49 - См.: Бабаев В.Н. Презумпции в советском праве. Горький. 1974. – С. 87.]. К. Скловский поясняет, что в наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе[50 - См.: скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве россии // Хозяйство и право. 2002. № 9. – с. 79.]. Как резюмирует А.В. Попова, принцип добросовестности – это необходимость любого субъекта правоотношения при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей соблюдать права и законные интересы иных участников правоотношения. При этом под обязанностью соблюдать понимается стремление субъекта предвидеть и предотвратить связанные с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц[51 - См.: Попова А.В. Понятие принципа добросовестности в обязательственном праве: европейские и российские подходы // Юрист. 2005. № 9. —с. 2–6.].

Пятым принципом является принцип справедливого распределения рисков и обязательств между сторонами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

В классическом варианте основной идеей государственно-частных партнерств является передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справиться. Понятие «успешнее» включает в себя наилучший результат при условии наименьших затрат. Эксперты полагают, что можно выявить риски, которые эффективнее перекладывать на публичного партнера, а есть риски, которыми частному партнеру управлять легче. Так, считается, что публичный партнер не должен передавать частному политические риски, риски изменения законодательства, валютные и иные неконтролируемые риски и, напротив, может передать коммерческие, технологические, риски при проектировании и строительстве и др.[52 - См.: самоловов Д.А. соглашение о государственно-частном партнерстве: вопросы правовой квалификации // Актуальные проблемы российского права. 2015. № 4. – с. 139–145.].

Принцип справедливого распределения риска включает в себя оценочную категорию «справедливости». В западной зарубежной литературе принцип справедливого распределения рисков рассматривается как объективное соотношение бремени и выгод от участия в проекте[53 - Li Bing a, A. Akintoye a, PJ. Edwards, C. Hardcastl The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the uK International Journal of Project Management 23 (2005) 25-35]. Любое отклонение от принципа равного распределения рисков должно быть оправданным и приводить к взаимной выгоде партнеров, только в этом случае оно будет справедливым[54 - Rawls J (2003) A theory of justice. Harvard University Press, Cambridge, MA]. Считается, что справедливость заключается не в равных объективных результатах, а в равной субъективной заинтересованности[55 - Scanlon TM (2000) What we owe to each other. Harvard University Press, Cambridge, MA]. При этом для того, чтобы справедливо распределить риск необходимо равномерно распределить вероятность определенного ущерба.

В восточной зарубежной доктрине, напротив, считается, что риски должны передаваться тому из партнеров, кто способен их нести[56 - I.A. Rahman, A.H. Memon, N. S. Mohd Zulkiffli PPP Procurement Methods in Malaysian Construction Industry http://www.academia.edu/8554794/PPP_ Procurement_Methods_in_Malaysian_Construction_Industry].

По мнению А.Г. Мартиросяна, можно выделить два критерия справедливого распределения риска: критерий экономической целесообразности (риск ложится на того, от кого наступление неблагоприятных последствий зависит в большей степени) и критерий защиты социально значимого интереса (защищается экономически более слабый субъект за счет возложения ответственности на более сильного)[57 - Мартиросян А.Г Теория риска в гражданском праве. Монография. Проспект. 2016 с.73]. При этом для того, чтобы добиться реализации принципа справедливого распределения рисков на практике, необходимо пройти несколько стадий: выявление возможных рисков, оценка вероятности их наступления, непосредственно распределение рисков, минимизация рисков с помощью различных инструментов и контроль рисков. В процессе подготовки проекта государственно-частного партнерства обычно разрабатывают матрицу определения рисков, которую включают в качестве приложения к договору. Отметим, что нельзя не признать справедливым вывод А.Н. Русиновой о том, что в результате неправильного распределения рисков может быть завышен процент по целевым займам на финансирование проекта, что сделает проект экономически непривлекательным[58 - См.: Русинова А.Н. ГЧП в России: вопросы распределения рисков при реализации проектов //www.eg-online.ru].

Шестым принципом является принцип свободы заключения соглашения. Принцип свободы договора – это один из наиболее важных принципов рыночной экономики и гражданского права в целом[59 - См.: Карапетов А.Г, савельев А.и. свобода договора и ее пределы: В 2 т. теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. том 1. статут. 2012.]. ГК РФ (ст.421) устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Принцип свободы договора был раскрыт в судебной практике. В частности, он был разъяснен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. 16 «О свободе договора и ее пределах»[60 - Вестник ВАс рф. № 5. 2014.]. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 5 февраля 2013 г. N 12444/12 по делу N А32-24023/2011[61 - Вестник ВАс рф. № 7. 2013.] уточняется принцип свободы договора в отношении инвестиционных контрактов, которые включают в себя условие об участии хозяйствующих субъектов в денежной или натуральной форме в развитии социальной, инженерной, транспортной инфраструктуры муниципальных образований без встречного гражданско-правового предоставления со стороны последних. Суд пришел к выводу, что такое условие не противоречат гражданскому законодательству.

Между тем принцип свободы договора имеет и свои пределы. Например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 9113/11 по делу N А55-10425/2010 было признано, что предприниматели вправе рассчитывать на адекватную оплату оказанных услуг и что распределение денежных средств должно осуществляться законным способом, а не путем заключения договора, не имеющего экономического смысла[62 - Вестник ВАС РФ. № 3. 2012.].

Принципы государственно-частного партнерства исследовали как отечественные, так и зарубежные авторы. Так, И.Г. Майор выделяет следующие принципы: приоритет договорного регулирования, гласность и прозрачность отношений государственно-частного партнерства, страхование рисков, участие населения в выборе проекта, равенство сторон соглашения, конкурсный порядок заключения соглашений, автономность сторон, свобода в заключении партнерского соглашения, определении его условий[63 - См.: Майор И.Г Причины и принципы частно-государственного партнерства (гражданско-правовой аспект) // общество и право. 2008. № 1. – с. 108110.]. Н.Е. Саванкова называет принципы открытости, сопоставимости национального и международного учета, доверия, непрерывности, окупаемости[64 - См.: саванкова н. Е. реализация проектов государственно-частного партнерства: зарубежный опыт и российская практика. Автореф. дис. канд. экон. наук. М. 2009. – с. 8–9.]. В учебном пособии по государственно-частному партнерству называются принцип равенства интересов сторон и свобода выбора действий; стабильность контракта государственно-частного партнерства одновременно возможности его изменения и адаптации; ответственность за исполнение условий контракта, конкурентность, прозрачность и обратная связь, невмешательства государства в сферу ответственности частного партнера, стимулирование и гарантии, возмездность, равноправие (недискриминационное отношение) к иностранным компаниям[65 - См.: Варнавский В.Г., Клименко А.В., Королев В.А., Баженов А.В., Воротников А.М. Государственно-частное партнерство теория и практика. Учебное пособие. М. 2010. – с. 24.]. В исследованиях, посвященных отдельным правовым формам государственно-частного партнерства, в частности, концессионным соглашениям, также рассматривается вопрос принципов правового регулирования указанных явлений[66 - См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М. 2008. – с. 13.].

Ряд принципов государственно-частного партнерства закреплен на международно-правовом уровне. К принципам, которые были выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения), принцип прозрачности, принцип соразмерности[67 - См.: Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht // Amtsblatt nr.].

В отечественном правопорядке на уровне субъектов Федерации также были закреплены некоторые принципы государственно-частного партнерства: принцип законности, участие публичного образования в отношениях, связанных с заключением и исполнением соглашений на равных началах с участниками этих отношений, отсутствия дискриминации участников конкурса, в т. ч. российских и иностранных физических и юридических лиц, на право заключения соглашений, соблюдения прав и законных интересов участников соглашений, принцип добросовестного и взаимовыгодного сотрудничества сторон соглашений, обеспечения доступности информационного ресурса о проектах государственно-частного партнерства для хозяйствующих субъектов всех форм собственности, развития социально-экономических, производственных, политических, финансовых, инновационных, инфраструктурных факторов, определяющих степень привлекательности инвестиционного рынка и снижающих инвестиционные риски[68 - см., например, закон республики Алтай от 05.03.2008 № 15-рз «об основах государственно-частного партнерства в республике Алтай»// Алтайдын Чолмоны. № 62–63. 25.03.2008; закон республики Дагестан от 2008 № 5-рз «об участии республики Дагестан в государственно-частных партнерствах»// собрание законодательства республики Дагестан. 15.02.2008. № 3. ст.68; др.].

Представляется, что в федеральном нормативном правовом акте следует установить, что государственно-частное партнерство осуществляется на основе принципа партнерства хозяйствующих субъектов и других (общих и специальных) принципов предпринимательского (хозяйственного) права[69 - См.: Шишкин С.Н. Предпринимательско-правовые (хозяйственно-правовые) основы государственного регулирования экономики: монография. М: инфотропик Медиа, 2011.328 с.].

Статья 5

Стороны соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве

Согласно ч.1 комментируемой статьи, сторонами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве являются публичный партнер и частный партнер. Стороны соглашения являются основным субъектами государственно-частного или муниципально-частного партнерства, однако круг субъектов таких отношений шире и не ограничивается только лишь сторонами соглашения. Так, субъектом отношений государственно-частного партнерства также выступает финансирующее лицо (подробнее об этом см. комментарий к ст.3 настоящего Закона). Помимо основных сторон концессионных обязательств в концессионном обязательстве могут участвовать государственные и муниципальные унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения, бюджетные учреждения на праве оперативного управления, банки и иные кредитные организации, финансовые, технические и страховые компании, потребители оказываемых услуг[70 - См.: седлецкая Е.Г. Гражданско-правовое регулирование концессионных обязательств: общие положения // Гражданское право. 2012. № 6. – с. 40–42.]. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников выделяют стороны сделки и отдельно лиц, участвующих в сделке. Так, по мнению ученых, в договоре купли-продажи всегда две стороны: продавец и покупатель. Но на стороне продавца и (или) покупателя могут выступать несколько лиц[71 - См.: Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. общеизвестное о договоре // развитие основных идей Гражданского кодекса россии в современном законодательстве и судебной практике: сборник статей, посвященный 70-летию с. А. Хохлова / с.с. Алексеев, В.с. Белых, В.В. Витрянский [и др.]; под ред. с.с. Алексеева. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».].

Отметим, что в отечественном законодательстве предлагается различная терминология в отношении непосредственных участников отдельных правовых форм государственно-частного партнерства в его доктринальном понимании. Так, в концессионном соглашении стороны именуются концедент и концессионер, в соглашении о разделе продукции – государство и инвестор, в договоре аренды – арендатор и арендодатель, в договоре доверительного управления – учредитель управления и доверительный управляющий (выгодоприобретатель не является стороной по договору, а должен рассматриваться в качестве третьего лица, поскольку договор заключается в его пользу).

Ч.2 комментируемой статьи устанавливает, кто в соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве не может являться частным партнером или участвовать на стороне частного партнера, тем самым по остаточному принципу определяя, кто может. К лицам, которым запрещено выступать частными партнерами в соглашении, относятся коммерческие организации государственного и муниципального предпринимательства и их дочерние общества, коммерческие организации частного предпринимательства с преобладанием государственного капитала или находящиеся под контролем государства или муниципальных образований, а также публичные некоммерческие корпорации и фонды, т. е. представители государственного сектора экономики. Законодатель конкретно перечисляет таких лиц, а именно:

1) государственные и муниципальные унитарные предприятия;

2) государственные и муниципальные учреждения;

3) публично-правовые компании и иные создаваемые Российской Федерацией на основании федеральных законов юридические лица;

4) хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования;

5) дочерние хозяйственные общества, находящиеся под контролем указанных в пунктах 1–4 организаций;

6) некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями в форме фондов;

7) некоммерческие организации, созданные указанными в пунктах 1–6 настоящей части организациями в форме фондов.

Как справедливо отмечает А. Родин, договорные отношения между публичным образованием и публичной организацией нельзя сущностно рассматривать как отношения между частным и публичным партнерами, как сотрудничество «государства и бизнеса». Их следует рассматривать как смешанные[72 - См.: Родин А. Новая среда для ГЧП // ЭЖ-Юрист. 2015. № 44. – С. 9.], следовательно, нельзя не признать логику законодателя, который на месте частного партнера хочет видеть именно частного предпринимателя. Однако нельзя не признать, что такие ограничения в отношении частного партнера существенно сужают круг потенциальных частных партнеров, которые во многих случаях в том или ином виде имеют отношение к государству. В частности, как отмечается в научной литературе, это окажет негативное влияние на возможность участия на стороне частного партнера банков с государственным участием, в результате чего законодатель лишил государственные финансирующие организации в России рычагов корпоративного воздействия на частного партнера, оставив для них лишь договорные инструменты в виде прямых соглашений с публичным и частным партнерами[73 - См.: Комментарий к федеральному закону «о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в российской федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты российской федерации» (научно-практический, постатейный) / Е.В. Гриценко, Е.А. Дмитрикова, А.К. Долгов и др.; под ред. В.ф. Попондопуло, В.В. Килинкарова. М.: инфотропик Медиа, 2016. 352 с.].

Ч.3 комментируемой статьи поясняет, при каких условиях хозяйственные товарищества, общества и партнерства находятся под контролем Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования (далее – публичные органы) или под контролем государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений, публично-правовых компаний и иных юридических лиц, создаваемых Российской Федерацией на основании федеральных законов, хозяйственных товариществ, обществ и партнерств, находящихся под контролем публичного образования (далее – организации с публичным участием). Для признания контроля необходимо наличие одного из следующих признаков.

Во-первых, контроль может быть обусловлен тем, что публичные органы и одна из организаций с публичным участием имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале контролируемого лица. А. Родин указывает, что, установив ограничения в отношении потенциальных инвесторов, которые более чем на 50 % контролируются государством, но на остальные 49 % могут при этом являться частными, а также их дочерним компаниям, комментируемый Закон существенно ограничил перечень потенциальных частных партнеров[74 - См.: Родин А. Новая среда для ГЧП // ЭЖ-Юрист. 2015. № 44. – С. 9.].

Во-вторых, контроль может иметь фактический характер, когда публичные органы, а также одна из организаций с публичным участием на основании договора или по иным основаниям получили право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в т. ч. условия осуществления им предпринимательской деятельности. Речь здесь может идти, в частности, о директивах, выдаваемых материнской компанией своим сотрудникам, которые направляются в корпоративные органы дочерней организации, по тому, каким образом голосовать на собрании.

Еще один формальный признак контроля – это возможность публичного органа, а также одной из организаций с публичным участием назначить единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица либо безусловную возможность избрать более чем 50 % состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица.

Согласно ч.4 комментируемой статьи отдельные права и обязанности публичного партнера могут осуществляться органами и (или) юридическими лицами, закрытый перечень которых указан в ч.2 комментируемой статьи (государственные и муниципальные унитарные предприятия или учреждения, публично-правовые компании, подконтрольные государству хозяйственные товарищества, общества или партнерства, созданные публичными органами и организациями фонды, дочерние общества перечисленных лиц и др.). Названные юридические лица должны быть соответствующим образом уполномочены публичным партнером в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами ее субъектов, муниципальными правовыми актами. Перечень тех полномочий, которые могут быть делегированы таким юридическим лицами устанавливается Правительством Российской Федерации. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 12 декабря 2015 г. N 1366 «Об утверждении перечня отдельных прав и обязанностей публичного партнера, которые могут осуществляться уполномоченными им органами и (или) юридическими лицами в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами»[75 - СЗ РФ. 2015. № 51 (часть III). Ст.7349.]может быть делегировано исполнение как прав, так и обязанностей публичного партнера.

Среди прав, которые могут быть делегированы, значатся разработка предложения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства и право преимущественной покупки предмета залога по цене, равной задолженности частного партнера перед финансирующим лицом, но не более чем стоимость предмета залога, в случае обращения взыскания на предмет залога. Обязанности публичного партнера, которые могут быть переданы, можно сгруппировать определенным образом.

Во-первых, это участие в организации выбора частного партнера – участие предварительных переговорах, связанных с разработкой предложения или его рассмотрению, обеспечение организации и проведения конкурса, в т. ч. конкурса в целях замены частного партнера (кроме функций конкурсной комиссии).

Во-вторых, это осуществление контроля соблюдения частным партнером условий соглашения и рассмотрение предложения частного партнера по изменению существенных условий соглашения в случае, если реализация соглашения стала невозможной в установленные сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения установленных соглашением обязательств вследствие принятия решений, осуществления действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.

В-третьих, могут быть переданы обязанности по осуществлению действий в отношении объекта соглашения – разработка проектно-сметной документации в случае наличия элемента проектирования объекта соглашения публичным партнером, обеспечение государственной регистрации права собственности публичного партнера на недвижимое имущество, которое планируется передать частному партнеру в соответствии с соглашением, осуществление подготовки территории, необходимой для создания объекта соглашения, предоставление частному партнеру необходимых объектов недвижимого имущества (в т. ч. земельный участок), обеспечение в сохранности объекта соглашения до его передачи частному партнеру, осуществление приемки объекта соглашения после окончания его строительства, а также при передаче объекта соглашения публичному партнеру по окончании срока действия соглашения на условиях и в порядке, которые определены в соглашении, осуществление необходимых действий для обеспечения возникновения права собственности публичного партнера (если предусмотрено), ограничений (обременений) прав на объект (объекты) соглашения, а также на земельные участки, осуществление эксплуатации или технического обслуживания объекта соглашения.

В-четвертых, юридическим лицам, выступающим на стороне публичного партнера, могут быть делегированы некоторые финансовые функции публичного партнера, а именно осуществление частичных расходов на создание частным партнером объекта соглашения, его эксплуатацию и (или) техническое обслуживание в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации (в случае если соответствующий элемент соглашения предусмотрен решением о реализации проекта, соглашением) и компенсация осуществленных в соответствии с соглашением затрат частного партнера в случае досрочного прекращения соглашения (см. комментарий к ч.9 ст.13 настоящего Закона).