Сравнительное правоведение

• нормативная теория;

• теория юридической практики;

• теория правовой доктрины;

• унификационная теория.

II. Собственно сравнительно-правовые исследования:

1) сравнительно-правовые исследования правовых семей:

• англосаксонская правовая семья;

• романо-германская правовая семья;

• религиозно-общинная правовая семья;

2) сравнительно-правовые исследования правовых систем:

• английская правовая система;

• немецкая правовая система;

• японская правовая система и т. д.

(в настоящее время правовых систем насчитывается около 200);

3) сравнительно-правовые исследования отраслей права различных правовых систему

4) сравнительно-правовые исследования правовых институтов;

5) сравнительно-правовые исследования норм права;

6) сравнительно-правовые исследования юридической практики;

7) сравнительно-правовые исследования правовых доктрин;

8) сравнительно-правовые исследования унификационных теорий.

Помимо структурного компонента сравнительного правоведения система науки включает отношения и связи между

элементами, что формирует целостность, единство правовой компаративистики как самостоятельной науки. Эти отношения и связи обеспечиваются не только самой логикой развития науки, но и практикой функционирования всех объектов сравнительного правоведения, существующих на правовой карте мира.

* * *

Подводя итог анализа важнейших теоретических компонентов сравнительно-правовой науки, можно определить сравнительное правоведение как теоретико-правовую науку, специализированно изучающую закономерности возникновения, функционирования и развития иностранного правового элемента.

Данные закономерности, изучаемые правовой компаративистикой, носят для иностранного правового элемента типичный, устойчивый, всеобщий характер, что определяет теоретико-правовой уровень сравнительно-правовой науки. Отраслевые и специально-прикладные юридические науки используют теоретико-методологические основания применения метода сравнения как средства исследования иностранного правового элемента.

Традиционным подходом в отечественной правовой науке было включение сравнительного правоведения в структуру общей теории права (теории государства и права), что ограничивало возможность самостоятельного развития правовой компаративистики. Количественный рост сравнительно-правовых исследований привел к качественной перестройке общетеоретической науки, из которой сравнительное правоведение выделилось в самостоятельное направление научных исследований со своим предметом, методом и объектами. Данное направление структурировалось и обрело системность, обусловленную предметом своего исследования.

Современная правовая компаративистика – действенное средство правовой интеграции, обеспечивающее научно обоснованное сближение и взаимодействие национальных правовых систем. Правовая компаративистика охватывает всю палитру правовой жизни современных обществ, исследуя закономерности правового развития различных стран и народов и определяя дальнейшие тенденции их развития.

Глава 2

Правовая семья: понятие и структура

2.1. Классификация правовых систем

В основе учения о правовой семье лежит классификационный критерий, в соответствии с которым национальные правовые системы объединяются в отдельные группы. Таких классификаций на сегодняшний день существует великое множество, но лишь некоторые удовлетворяют компаративистским требованиям в определении понятия правовой семьи как разновидности объектов сравнительного правоведения.

Любая классификация правовых систем представляет особый интерес. Каждый из компаративистов, углубляясь в свою сферу исследования, предлагает собственный оригинальный способ объединения правовых систем. Так, швейцарский ученый Г. Созер-Холл в основу своей классификации положил расовый признак, в соответствии с которым определял индоевропейскую, семитскую, монгольскую правовые семьи и так называемую семью нецивилизованных народов[68 - Sauser-Hall G. Op. cit. Р. 101–109.]. Американский исследователь Дж. Вигмор выделял шестнадцать групп правовых систем, среди которых были и достаточно оригинальные – церковная и месопотамская[69 - Wigmore J. Op. cit.].

В основе компаративистской классификации правовых систем должны лежать наиболее общие, если можно так сказать, непреходящие критерии, обладающие устойчивым, типичным характером, что соответствует и самому содержанию предмета сравнительно-правовой науки.

Идея классификации правовых систем возникла еще в начале XX в. В это же время активно стал употребляться сам термин «правовая семья». По мнению некоторых ученых, причина появления классификационной идеи состояла в желании юристов хотя бы частично унифицировать право «цивилизованных правовых систем»[70 - Cruz P A modem approach to comparative law. P. 28.], тем более что к началу XX в. их количество значительно выросло. Унификация законодательства могла успешно проходить лишь в рамках одной родственной группы правовых систем, а уже затем можно было делать попытки унификации, гармонизации отношений между разнородными группами. Не отрицая значимости унификационной идеи для классификаций правовых систем, все же отметим, что процесс «создания» групп правовых систем был инициирован не одними прагматическими целями. Объективно в основу классификации был положен критерий общности исторического происхождения и развития правовых систем. Исследователей интересовала не конечная цель – унификация законодательств разных государств, а возможность объективного сближения стран и народов по правовому признаку. Поиск основ такого сближения как раз и проходил в сфере определения исторической общности формирования правовых систем. Данная классификационная идея историзма присутствовала и на I Международном конгрессе сравнительного права. Его участники определили пять правовых семей – французскую, германскую, англо-американскую, славянскую и мусульманскую. И хотя чуть позже, на официальном 50-летнем юбилее Общества сравнительного законодательства, число этих семей было уменьшено до трех (французская, англо-американская и мусульманская), общий подход историзма как классификационная идея оставался в разряде научно значимых подходов определения правовых семей.

Историческая основа классификации присутствует в работах целого ряда компаративистов. Так, французский исследователь А. Эсмен выделяет латинскую, англосаксонскую и мусульманскую группы правовых систем, основываясь на особенностях их исторического формирования[71 - Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 61.]. Е. Глассон по этому же признаку выделил три группы правовых систем – группу, созданную под влиянием римского права, группу, сформированную на обычаях и варварском праве, и смешанную группу, вобравшую черты римского и германского права[72 - Armijon A., Nolde В., Wolf М. Traite de droit compare // Librairie Generate de Droit et de Jurisprudence. Paris: LGDJ, 1950. P. 45–46.]. Немецкие исследователи К. Цвайгерт и X. Кетц, взяв за основу классификации исторически сложившийся «стиль правовых семей», выделяют романскую, германскую, англо-американскую, северную, дальневосточную правовые семьи, а также семью социалистических стран[73 - Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 99.].

Не отрицают в качестве классификационного критерия общность исторического формирования правовых систем и сторонники юридико-технических критериев определения правовой семьи. Так, Р. Давид в своей фундаментальной работе «Основные правовые системы современности» значительное место отводит именно вопросам исторического формирования правовых систем[74 - Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 30–56, 115–139, 208–224.]. Практически каждая работа современных компаративистов так или иначе затрагивает проблемы общности исторического формирования определенной группы правовых систем. Появились даже отдельные исторические работы, которые по своему характеру являются сравнительно-правовыми[75 - См., напр.: Аннэрс Э. История европейского права / пер. со швед. М.: Наука, 1996. 395 с.; Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / пер. с англ. М.: Издательство МГУ, 1994. 592 с.].

Богатый сравнительно-исторический материал содержит русская дореволюционная юриспруденция. Формирование российского компаративизма проходило на основе сравнительно-правовых исследований, проводимых авторитетными историками права М.М. Ковалевским, М.П. Загайновым, П.Г. Виноградовым. Большой вклад в развитие сравнительного правоведения внес профессор Н. Максимейко. Его работа «Сравнительное изучение истории права», по сути, заложила классификационную основу исторической общности правовых систем, которые, по мнению ученого, могут быть сходны между собой в результате общности их происхождения, а также заимствований, подражаний и других способов объединения[76 - Максимейко Н. Сравнительное изучение истории права // Записки Харьковского университета. 1898. Вып. 1. С. 1–14.]. Другой российский ученый М.М. Ковалевский во «всестороннем объединении судеб отечественного законодательства» видел методологическую основу компаративистских исследований[77 - Ковалевский М.М. О методологических приемах при изучении раннего периода в истории учреждений // Юридический вестник. 1878. № 1.].

Историческая школа компаративистских исследований существовала и в Беларуси. Среди ярких ее представителей можно назвать И.Б. Раковецкого, С.Б. Линде, И.Н. Даниловича, Ф. Нарбута, Я. Ярошевича. Профессор И.Б. Раковецкий – первый исследователь в области сравнительной истории права славянских народов. Он предложил методологическую основу для сравнительного изучения права сходных славянских стран. Ученый считал, что невозможно изучать конкретную историю славянской страны без применения общеисторических подходов в изучении славянского права вообще[78 - Rakowiecki I. Prawda Ruska, czuli prawda wielkiego ksiecia Jaroslawa Wla-dimirowicza. T. 1–2. Warszawa, 1822.]. Определенные методологические основы сравнительного изучения правовых систем, исходя из их исторического формирования, также были заложены Т. Чацким и С.Б. Линде. Работа профессора Т. Чацкого «О литовском и польском праве, его духе, источниках, связях и о содержании первого Статута, изданного для Литвы в 1529 г.» ориентировала исследователя на изучение основ рецепции при формировании правовой системы того или иного государства[79 - Czacki T. О Litewskich i polskich prawach, о ich duchu, zrodlach, zwiazku i о rzeczach zawartych w pierwazym Statucie dla Litwy 1529 rocuwy danym. T. 1–2. Krakow, 1861.]. С.Б. Линде основное внимание обращал на нормативный элемент сравнения при изучении исторических памятников права. Анализ языка первоначальных текстов Статутов, предложенный ученым, являлся классическим образцом сравнительно-исторического подхода к исследованиям нормативного материала[80 - Linde S.B. O Statucie litewscim, ruskim jezykiem i drukiem wydanym. Warszawa, 1816.].

К сожалению, современный период в развитии научных основ классификации правовых элементов не изобилует исследованиями исторических критериев интеграции правовых систем. Данное место заняли прагматические потребности нормативного сближения. Вместе с тем исторический фактор формирования правовых систем представляется объективным условием их сближения, носящим всеобщий характер на уровне образования глобальных правовых компонентов, традиционно именуемых правовыми семьями. Данная классификационная основа позволяет определить правовую семью как некую исторически детерминированную общность национальных правовых систем.

2.2. Идентичность источников права

Определение содержания правовой семьи является важной задачей, подходы исследователей к решению которой неоднозначны. По крайней мере две позиции современных ученых заслуживают особого внимания. Одна из них основана на юридико-техническом критерии определения содержания правовой семьи. Ее представители (Р. Давид, К. Цвайгерт, X. Кетц) предлагают оценивать содержание общности правовых систем, не вдаваясь в конкретику их нормативного содержания. «Необходимо, – пишет Р. Давид, – исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования, оценки норм»[81 - Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 20.]. К таким постоянным элементам, по мнению ученых, относятся прежде всего источники права. Р. Давид называет их формальными источниками права, К. Цвайгерт апеллирует к формализму в праве[82 - Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 111–113.]. Ученые предлагают осторожно подходить к оценке конкретного содержания источников права и ориентируют на анализ иерархии источников, а также методов, используемых юристами для установления норм права. Иными словами, для того чтобы говорить о таком содержательном компоненте правовой семьи, как источник права, необходимо оценивать его формально-правовую, а не содержательную сторону. Например, мы устанавливаем, что основным источником права в романо-германских правовых системах является нормативно-правовой акт (по мнению отдельных авторов – закон), в англосаксонских системах таким источником является юридический прецедент как принцип разрешения дела по существу, в традиционных обществах основным источником права будет выступать обычай. Далее мы можем выстраивать иерархическую структуру источников, традиционную для той или иной группы правовых систем. Если мы станем углубляться в содержание конкретных источников права, то сразу же окажемся на уровне правовой системы – другого объекта исследования. Например, судебная практика, как источник немецкого и французского права, занимает по своему конкретному содержанию разное место в судебных системах двух стран. Французская судебная практика уполномочивает судью на самое широкое толкование права, немецкая практика, напротив, ограничивает правоприменителя общими принципами, изложенными в кодифицированных актах.

О важности формальной стороны источников права как самостоятельного содержательного компонента правовой семьи говорят и другие авторитетные исследователи. Так, М.Н. Марченко большую часть своей работы «Правовые системы современного мира» посвятил анализу романо-германских и англосаксонских источников права. Автор указывает, что он отступает от традиционно сложившегося представления о праве как исключительно о системе норм и придает большое значение таким компонентам правовых систем, как правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи[83 - Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: учеб, пособие. М.: Зерцало-М, 2001. С. 3.]. А.Х. Саидов называет источники права основой правовой семьи. Именно они, указывает ученый, создают фундамент и составляют содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи[84 - Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Ташкент, 1999. С. 157–160.].

Таким образом, первым компонентом общности правовой семьи является формально-правовая идентичность источников права национальных правовых систем.

2.3. Идентичность структуры права

Норма формирует общую структуру права, характер которой зависит от природы нормы. Например, специфика англосаксонской нормы не позволяет праву в англо-американских правовых системах иметь строгое отраслевое деление. В романо-германской семье, напротив, существует строгое отраслевое деление норм.

Правовую семью в первую очередь интересует внешняя сторона внутренней структуры права, а не содержание каждого из ее элементов. Говорить о системности права на уровне правовых семей не приходится, так как компонент системности может реализовываться лишь на уровне конкретных национальных правовых систем.

В свое время предпринимались попытки систематизировать право на уровне макрокомпонентов, но они не увенчались успехом, как и не реализованной осталась идея создания всемирного права. Применительно к формально-правовой общности – правовой семье – можно говорить лишь о структуре права, и то в самом общем виде. Структура романо-германского права, например, может быть представлена в виде таких элементов, как публичное право и частное право. Англосаксонское право базируется на двух элементах – общем праве и праве справедливости. Структура традиционного религиозно-общинного права состоит из общерелигиозного (общеэтического) компонента и права общин (каст, вари и т. д.).

Идентичность структуры права выступает вторым компонентом общности правовой семьи.

2.4. Нормативная общность

Закрепление первичного элемента права – правила поведения, установленного нормой, происходит посредством источника права. Конкретное содержание нормы не интересует правовую семью. Важно, чтобы норма, во-первых, имела свой строго определенный носитель (например, в англосаксонском праве – это прецедент, в романо-германском – закон и т. д.), во-вторых, характеризовалась определенной для данной правовой семьи степенью обобщенности или казуальности и, в-третьих, создавалась в общепринятом для данной семьи порядке (в англосаксонской правовой семье – это судебная процедура, в романо-германской – парламентская и т. д.).