У истоков международного права

Однако, даже обосновывая возникновение международного права в Средневековье, авторы указывают на факторы, характерные и для древнего периода. Так, в целом условия появления международного права сводятся у них к следующим: 1) наличие определенного количества суверенных государств; 2) приблизительно одинаковый уровень культурного развития государств, который их объединяет, и осознание ими этого культурного единства; 3) существование у этих государств общих международных интересов; 4) осознание государствами необходимости урегулирования своих взаимоотношений нормами права.

Рассмотрев эти факторы, можно прийти к следующим выводам: во-первых, не все они характерны для развития государств и межгосударственных отношений именно периода Средневековья, во-вторых, не все они являются необходимыми условиями для возникновения международного права. Само существование нескольких независимых друг от друга государств является характерным и для древнего периода, причем для констатации факта существования между ними международного права не обязательно, чтобы эти государства имели все черты, свойственные современным государствам[37 - Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995; Альтернативные пути к цивилизации. М., 2000; Kelly J. М. A Short History of Western Legal Theory. Oxford, 1992; Larsen M. T. The old Assyrian city – state and its colonies // Mesopotamia. Copenhagen Studies in Assyriology. Vol. 4. Copenhagen, 1976; Sakellariou M. B. The polis – state definition and origin. Athens, 1989.].

Приблизительно одинаковое культурное развитие государств также не является решающим фактором возникновения международных отношений. По мнению О. Ниппольда, «нет никаких оснований рассматривать равенство цивилизаций как необходимое условие для того, чтобы государства вступали в международно-правовые отношения»[38 - Nippold 0. Le Developpment Historique du Droit International depuis le Congres de Vienne. Recueil de Cours. Paris, 1925. P. 8.]. На их появление влияют прежде всего факторы политического, военного, экономического характера. Многие факты свидетельствуют о существовании в древнем мире международно-правовых норм, неуклонное соблюдение которых государствами с различным культурным уровнем сделало возможной реализацию ими своих международных интересов. Хотя относительно государств древности нельзя полностью отрицать, что они находились на приблизительно одном этапе цивилизационного развития.

Что же касается наличия у государств общих интересов, то непоследовательной представляется идея Л. Оппенгейма о том, что «в древности не возникало международных интересов, обладавших достаточной силой для того, чтобы связать воедино все цивилизованные государства, приблизить их друг к другу, объединить их в общество народов», поскольку сам автор далее вынужден признать, что «с другой стороны, ни один народ не мог избежать соприкосновения с другими народами», а это больше отвечает историческим фактам[39 - Оппенгейм Л. Международное право. M., 1948. T. 1. Полутом 1. С. 86.]. О том, что в древности все же существовали общие интересы, способные объединить государства, свидетельствует широкая практика заключения межгосударственных не только двусторонних, но и многосторонних союзов по политическим, экономическим, религиозным вопросам, которые, кстати, обязательно оформлялись международным договором. Можно назвать лишь некоторые из многочисленных тому примеров: образованный с целью ослабления военного могущества Ассирии южносирийский союз во главе с Дамаском (50-е гг. IX в. до н. э.); северосирийский союз Арпада (743–740 гг. до н. э.); союз Арпада, Дамаска, Самарии, Гаци и Египта (720 г. до н. э.), антиассирийские коалиции, созданные Урарту (719–717 гг. до н. э.); конгрессы древнекитайских государств Чен-Ту (632 г. до н. э.), Вен (632 г. до н. э.), Шу-Тай (655 г. до н. э.); союз китайских государств под эгидой царства Чжоу в середине VI в. до н. э. и др. Греческие полисы создавали военные и религиозные союзы, наиболее важными среди них были Первая и Вторая Афинские лиги и Пелопонесская конфедерация во главе со Спартой, Первая (478 г. до н. э.) и Вторая (377 г. до н. э.) морские лиги, Коринфская симмахия (395 г. до н. э.), Эллинское (481 г. до н. э.) и Коринфское (338–337 гг. до н. э.) мирные объединения и др.). Подобные же союзы между государствами древней Индии (например, союз североиндийских государств во главе с Магадхой VI–IV вв. до н. э.), Мессопотамии свидетельствуют о существовании у них общих интересов. Некоторые авторы, ссылаясь на заключенные такими объединениями между собой или с третьими государствами договоры, считали их субъектами международного права того времени[40 - Cybichowski S. Das antike Volkerrecht. Zugleich ein Beitrag zur Konstruktion des modernen Volkerrechts. Breslau, 1907. P. 33–53; Wegner A. Geschichte des Volkerrechts. Stuttgart, 1936. P. 18–23. Сегодня все чаще ученые указывают на ошибочность мнения о том, что в древности не существовало международных организаций, приводя как пример греческие амфиктионии, симмахии, семиполитии. См.: Евсеенко Т. П. К истории вопроса о некоторых формах межгосударственного общения (о международной организации и конфедерации) // Право и политика. 2004. № 6 (54). С. 39.].

Относительно непосредственно а) правового урегулирования международных отношений государств Древнего мира и б) осознания ими необходимости такого урегулирования, существует много доказательств, которые следует рассмотреть детальнее. Во-первых, практически все вопросы международных отношений того времени подлежали договорному урегулированию, договорная база древних Египта, Мессопотамии, Хеттского государства, Ассирии, содержащаяся только в уже выявленных на сегодня источниках, охватывает таких вопросов сотни. Во-вторых, лишь осознанием необходимости правового урегулирования своих отношений можно объяснить принятие древними государствами принципа неуклонного и добросовестного соблюдения международных договоров. Мысль о существовании уже в древности осознания необходимости правового регулирования международных отношений высказывал, в частности, академик Л. Алексидзе: «Очевидно, что попытки обосновать обязательность правопорядка, установленного внутри того или иного общества или между государствами, имели место и на более ранних этапах мировой истории, начиная с древности»[41 - Алексидзе Л. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы jus cogens. Тбилиси, 1982. С. 81.].

Еще одним фактором, который якобы свидетельствует об отсутствии международного права в древние времена, считали гастые войны, состояние постоянной вражды между народами и т. п.[42 - Циммерман М. История международного права с древнейших времен до 1918 года. Прага, 1924. С. 16–17.] В свое время Г. Мен вынес четкий приговор международному праву: «Никаких сомнений не может быть в том, что это утверждение отвечает действительности. Не мир, а именно война была естественным, первобытным и древним состоянием. Война является настолько же старым понятием, как и само человечество, а вот мир является современным изобретением»[43 - Maine Н. International Law. 1888. Р. 8.]. Эту идею автор пытается доказать на примере института военнопленных и отношения к раненным в древний период. Зачастую существование войн связывали с тезисом об отсутствии у древних народов культурного и цивилизационного взаимодействия[44 - Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 195–196.].

Однако и этот аргумент не выдерживает критики. Во-первых, существование войн между государствами, насилие и агрессия в международных отношениях еще не дают основания говорить об отсутствии международного права (или хотя бы о его неэффективности). Утверждение, будто международное право не существует постольку, поскольку существуют войны, является чуть ли не тем же самым, что и отрицание национального права государства на основании фактов нарушения в нем закона. Современные же исследования (со второй половины XX в.) доказывают, что постоянное состояние войны и враждебности между народами невозможно как в результате физической, материальной, финансовой, экономической и др. невозможности вести постоянные войны из-за их большой затратности, так и в результате необходимости сотрудничества между государствами (прежде всего в экономической сфере). В частности, в регионе Древнего Египта, по мнению Д. Прусакова, военная сила не могла быть единственным способом разрешения конфликтов хотя бы потому, что в то время, в условиях материально-технической и административно-хозяйственной незрелости египетского общества и экологических проблем, военная гегемония априори не имела перспектив, а основой создания взаимовыгодных отношений становился международный договор[45 - Прусаков Д. Б. Раннее государство в древнем Египте. М., 2001. С. 71.].

Во-вторых, правовое урегулирование вопросов ведения войны, статуса военнопленных, оккупированной территории и ее гражданского населения в Древней Индии, Египте, Хеттском государстве, Греции, Риме свидетельствуют о высоком уровне развития этих институтов. Исследователю истории международного права важен уже сам факт правового урегулирования вопросов войны, а не то, какая мера гуманности его характеризовала. Хотя и формирование понятия гуманизации войны также, как будет показано, относится к древнему периоду. Поэтому, если одних исследователей анализ древних военных отношений приводил к выводу об отсутствии международного права в тот период, то для других они были чуть ли не главным аргументом в пользу существования эффективного международно-правового регулирования[46 - Banetji N. С. Volkerrecht und Kriegsrecht im alten Indien. Inaugural – Dissertation zur Erlangungn der Doktorwiirde der juristischen Fakultat der Universitat Koln. Koln, 1935.].

Согласно выводам многих исследователей, например, Ф. Лорана, как раз вокруг войн завязывались отношения между государствами Древнего мира. Война, по мнению Ф. Мартенса, служила могущественным средством для сближения народов… Кроме того, война являлась орудием, при помощи которого народы знакомились друг с другом. По заключении мира эти народы завязывали мирные сношения и распространяли плоды своей образованности в чужих землях[47 - Мартенс Ф. Указ. соч. T. 1. С. 34.]. Войны способствовали развитию торговли, международных отношений, с одной стороны, и развитию международного права, соответствующих его институтов и принципов – с другой. Следует отметить, что подобные взгляды были свойственны и древним мыслителям. Так, по мнению Гераклита, «следует знать, что война является общей. Война – “отец всех” и “царь всех”. Одних она делает богами, других – людьми, одних делает рабами, других – свободными».

Положение же о «постоянстве» войн в Древнем мире не отвечает историческим фактам.

Определенное преувеличение отрицательного значения войн в древний период отмечалось еще в XIX в. профессором В. Незабитовским, утверждавшим, что в древности и в Средние века воевали холодным оружием и врукопашную, а потому войны были преимущественно кратковременны и некровопролитны[48 - См.: Незабитовский В. А. Международные обычаи во время войны // Собрание сочинений. Киев, 1884. С. 150.]. В XX в. этот тезис продолжил П. Сорокин, предложив свою теорию флуктуаций. По его мнению, «революции и войны являются не чем другим, как логическими и фактическими последствиями возникновения дезинтеграции постоянной системы отношений»[49 - Сорокин П. Социальная и культурная динамика: Исследования изменений в Больших системах искусства, истины, этики, права и общественных отношений. СПб., 2000. С. 620 (англ, издание: Sorokin Р. Social & Cultural Dynamics. A Study of Change in Major Systems of Art, Truth, Ethics, Law and Social Relationships. Boston).] (если система стабильна, то войне должен предшествовать длительный период мирного формирования, становления и развития). Таким образом, война объективно не может быть постоянной. Далее П. Сорокин предлагает на основе анализа и сопоставления продолжительности войны, численности населения стран, численности их армий, интенсивности военных действий и т. п. сравнить войны Античности, Средневековья и Новейшего периода. Сравнение войны 1914–1918 гг. с войнами Средних веков, которые продолжались столетиями, но заключались в нескольких битвах, и с войнами Древней Греции VI–II вв. до н. э., сопровождавшимися резким всплеском в развитии научной и философской мысли античности, – не в пользу современности. Следовательно, «простое число военных и мирных лет является неадекватным показателем динамики войны и мира»[50 - Там же. С. 632.], а именно на нем основываются исследователи, когда настаивают на преобладании войн в древних международных отношениях и на этом основании отрицают существование древнего международного права. Относительно Древнего Рима исследователь на основе аналогичного анализа вообще делает вывод о том, что «способность римлян поддерживать Pax Romana с помощью небольших военных операций поражает. Pax Romana в пределах огромной Римской империи был, безусловно, прекрасно организованным мирным сосуществованием»[51 - Там же. С. 634.]. Теория флуктуаций, выражая саму сущность, или природу международно-правовых отношений, которые развиваются часто по кругу, отражает и особенности чередования военных и мирных периодов древней истории.

Само понятие войны находилось в древний период под эгидой естественного права. Отсюда – определенные особенности, отличия права войны в древности, с одной стороны, и его непонимание специалистами-позитивистами – с другой. Поэтому роль и место войны в древнем обществе ими неоправданно преувеличивались[52 - См.: Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995; Альтернативные пути к цивилизации. М., 2000. С. 271 и далее.]. По мнению современных исследователей возникновения международного права, «наличие мирных межгосударственных отношений само по себе нельзя считать обязательной основой возникновения международного права…Мера “мирности”, “гуманизма” международных отношений в разные эпохи различна. Связывать возникновение международного права лишь с той из этих эпох, в которую эта мера достаточно велика, необоснованно»[53 - Пацация М. Ш. К вопросу о происхождении международного права // 0фд<;. ФЕМИС. Ежегодник истории права и правоведения. 2000. Вып. 1. С. 60–61.]. Мы уж не будем говорить о распространенной теории (воспринятой советской доктриной) войны как следствия усложнения военной организации общества и как средства укрепления власти вождей племен, превращения племени в единый народ, усиления процессов стратификации общества.

Таким образом, большинство аргументов, предложенных для доказательства появления международного права именно в средневековой Европе, не согласуется с научными фактами. Впрочем, продолжительность существования и авторитетность данной позиции можно объяснить долговременным отсутствием в международно-правовой науке исторических свидетельств (в том числе документальных) древнего периода. Точки зрения сторонников возникновения международного права в Средние века наиболее точно изложил Г. Еллинек. Называя международное право самой поздней по времени возникновения отраслью права, он утверждал, что «древние восточные и античные государства развили некоторые, вызванные потребностями международного оборота, правовые положения, но не создали международного права, хотя само слово и понятие были известны римлянам. Возможность правопорядка для самих государств осталась чуждой сознанию Древнего мира… Лишь в среде христианских государств, связанных между собой многими культурными элементами, объединенных в Средние века единой церковью, к началу Нового времени зарождаются идеи и сознание международного права»[54 - Еллинек Г. Указ. соч. С. 274.]. Выраженная в начале прошлого века, эта мысль еще и до сих пор не теряет своего авторитета, несмотря на новые научные открытия в сфере как международного права, так и международных отношений, а также истории международных отношений, антропологии, правовой и общей истории, социологии и др.

2. Датирование возникновения международного права древним периодом

Следующее направление, которое изучает возникновение международного права, появилось несколько позже, и на него повлияли в частности археологические, этнографические и исторические открытия второй половины XIX в. Они показали, что в древний период существовала развитая система международного общения, и подтвердили это разнообразными правовыми источниками (дипломатическими письмами, договорами, правовыми сделками). Данное направление в датировке появления международного права исходило из того, что еще в Древнем мире государства в своих взаимоотношениях руководствовались правовыми нормами и институтами, а, следовательно, ученые, которые этого направления придерживались, стояли на позициях существования международного права в древний период. Профессор П. Казанский считал, что историю международного права «можно начинать с тех пор, когда начинается история человеческих обществ… Никак нельзя согласиться с теми исследователями, которые вообще отрицают существование международного права в древности»[55 - Казанский П. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1904. С. XXI.]. Для подтверждения своего взгляда он приводил в пример институты и принципы международного права, которые существовали в международных отношениях Древнего мира.

Как правило, существование международного права в древности признавали те ученые, которые специально занимались исследованием истории этого периода. Основываясь на глубоком изучении истории международного права, академик В. Э. Грабарь сделал вывод, что следует «прежде всего отрешиться от предвзятого мнения, что в древности не существовало международного права»[56 - Грабарь В. 3. Первоначальное значение римского термина jus gentium // Ученые записки Тартуского государственного университета. 1964. Вып. 148. С. 7.]. В западной науке идея существования международного права в древний период находила больше сторонников. Так, например, Т. Уолкер в работе «История права народов» писал: «Международное право, будучи воплощением практики государств, со всей очевидностью может начинаться с появлением государств или со времени, когда государства начали осознавать свое совместное, взаимосвязанное сосуществование и ощутили для себя необходимость международных взаимосвязей, а потому добровольно признали его в таком качестве в отношениях между собой»[57 - Walker Т. A. A History of the Law of Nations. Vol. I. From the Earliest times to the Peace of Westphalia, 1648. Cambridge, 1899. P. 31.]. Подобную мысль, что «история права народов охватывает всю историю человечества», выразил Э. Нис, рассматривая уже само существование нескольких государств как достаточную предпосылку образования международного права[58 - Nys E. Les Origines du Droit International. Bruxelles – Paris, 1984. P. III.]. (Однако этого ученого с трудом можно отнести к абсолютным сторонникам существования международного права в древности, поскольку его появление он связывал скорее с деятельностью по изучению древнеримского jus gentium ученых-юристов и пробуждением научного интереса к наследию римского права; основным критерием возникновения международного права для Э. Ниса было появление международно-правовой доктрины).

Приверженцы существования международного права в древний период основывали свои аргументы на существовании международных обычаев, распространенной практике заключения международных договоров и т. п., указывали они также и на наличие тех или иных институтов международного права[59 - См. подр.: Calvo M. C. Le Droit International theoretique et pratique. Tome premier. Paris, 1880. P. 4–5; Kunz J. L. On the theoretical basis of the law of nations // Transactions of the Grotius Society. Volume 10: Problems of Peace and War. New York – London, 1962. P. 115.]. Исследователь международного права Древнего Китая В. Мартин считал, что группа государств, постоянно поддерживающих между собой отношения войны и мира, не может не создать на практике систему норм для их урегулирования. «Мы находим 1) политические и торговые отношения между государствами; связи, которые нельзя поддерживать без общих принципов; 2) обмен посольствами с церемониалом, свойственным достаточно развитым цивилизациям;

3) международные договоры формально в письменном виде заключенные, торжественно подписанные и сохранявшиеся в священном месте;

4) политическое равновесие сил, хорошо осознанное и позволяющее осуществлять такие комбинации, которые поддерживают силу сильных и защищают право слабых; 5) признание и уважение прав нейтральных; 6) создание класса профессиональных дипломатов»[60 - Martin М. W. А. Р. Les vestiges d’un droit international dans l’ancienne Chine // Revue de droit international et de Legislation comparee. Tome XIV. Bruxelles, 1882. P. 230.].

И в самом деле, тщательный анализ международных отношений в Древнем мире показывает, что у государств существовали постоянные взаимные интересы, которые не только объединяли их и содействовали развитию межгосударственных отношений, но и вызывали к жизни необходимые для их урегулирования институты международного права (такие, как статус послов, статус иностранцев, ответственность за нарушение соглашений, выдача преступников другому государству, институты права войны, дипломатического, торгового права и пр.). Сходство подобных институтов в разных регионах Древнего мира дало основание С. А. Корфу считать, что «эти институты создала не наша цивилизация, а каждая цивилизация имела целую их систему; они являются необходимым продуктом социальной жизни, и… они везде отличаются общностью черт и не принадлежат исключительно Европе»[61 - KorffS. A. An introduction to the history of international law // The American Journal of international law. 1924. Vol. 18. P. 247.]. Предлагая не социальную, а биологическую характеристику права, Дж. Ссель делал тот же вывод относительно появления международного права, отмечая его биологические истоки[62 - См. подр.: Scelle G. Pr?cis de Droit de Gens. Principes et syst?matique I etll. Paris, 1984. P. 3.]. Исходя из этого, он считал, что «всегда существовало международное право, или межгрупповое право, в котором обычные или конвенциональные нормы имели целью урегулировать коллективные отношения между человеческими сообществами и отношения между отдельными индивидами»[63 - Scelle G. Cours de Droit International Public. Montchreisten, 1948. P. 25.]. Близко к этой позиции находятся те, кто рассматривает право как один из основных признаков человечества («саморегуляция как признак человечества»[64 - Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. Учебное пособие. М., 1999. С. 181.]); следовательно, и появление права является естественным следствием появления человека.

Представители данного направления справедливо отстаивают возможность существования международного права в других, а не только европейском, регионах и в другие эпохи. Международное право как системное явление не может быть выведено из отдельных категорий вроде культурной общности, развития географического региона или религиозной системы. Его появление вызвано объективными требованиями, факторами развития международных отношений[65 - См. подр.: Ago R. The first international communities in the mediterranean world // The British year book of international law 1982. Oxford, 1983. P. 214; Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995; Грабарь В. 3. Первоначальное значение римского термина jus gentium // Ученые записки Тартуского государственного университета. 1964. Вып. 148; CyhichowskiS. Das antike Volkerrecht. Zugleich ein Beitragzur Konstruktion des modernen Volkerrechts. Breslau, 1907.].

В рамках этого направления распространена теория, согласно которой право присуще каждому сообществу государств в результате схожести условий социальной жизни, которые вызывают необходимость одних и тех же правовых институтов и принципов в разные времена и у разных цивилизаций. Достаточно четко эта мысль была сформулирована историком международного права Дж. Хосаком: «Возникновение права народов связано, таким образом, с социальной природой и потребностями человека»[66 - Hosack J. The rise and growth of the law of nations, as established by general usage and by treaties, from the earliest time to the treaty of Utrecht. London, 1882. P. 1; См. также: A. Ross. A Textbook of International Law. General Part. London – New York – Toronto, 1947. P. 11; L. Le Fur. La Theorie Du Droit Naturel depuis le XVII siecle et la doctrine moderne. 1927. P. 273.]. С. Корф утверждал, что «международное право является таким же старым, как в целом человеческая цивилизация, и что оно в действительности является необходимым и неизбежным следствием любой цивилизации»[67 - Korff S. A. An introduction to the history of international law // The American Journal of international law. 1924. Vol. 18. P. 258.]. Его позицию поддержал и развил О. Ниппольд, считавший, что «за сорок веков до Иисуса Христа уже существовала достаточно полная и хорошо развитая система международного права… Это право, которое существовало во все времена и в недрах всех цивилизаций, не является достоянием ни нашего времени, ни нашей культуры»[68 - Nippold О. Le Developpment Historique du Droit International depuis le Congres de Vienne. Recueil des Cours. 1924. Paris, 1925. P. 5–7.]. Автор называл международное право «межвременным», потому что оно принадлежит всем историческим эпохам, сохраняя свои характерные черты от периода античности до XX в.

В целом, можно говорить не только о сходстве определенных черт международного права для разных времен и регионов, но и об их постоянстве на протяжении истории. По мнению Г. Шварценбергера, парадокс продолжительности и неизменности основных международно-правовых положений на протяжении истории объясняется стабильностью потребностей международных отношений и международного общества. «Картина международного права настолько мало изменилась по сравнению с международным обществом времен Хаттусилиса III и Рамзеса II…Ключ заключается в подобии политической инфраструктуры международных обществ»[69 - Schwarzenberger G. Historical Models of International Law. Toward a Comparative History of International Law // International Law in Comparative Perspective / Ed. by E. Butler. Alpen aan den Rijn Germantown, 1980. P. 242.]. Можно назвать ряд основных принципов и институтов, возникших в древности (например, в отношениях Египта, Мессопотамии, Индии, Китая, Греции) и по-прежнему присущих системе международного права сегодня. Это свидетельствует о том, что международному праву свойственны характерные черты и закономерности, благодаря которым оно существует и которые влияют не только на его подобие во всех регионах, но и на его временну?ю непрерывность. Характерной для представителей данного направления является высказанная заведующим кафедрой общенародного права Киевского университета св. Владимира профессором О. Эйхельманом идея о том, что «мы наблюдаем довольно содержательную международно-правовую жизнь еще в Древнем мире…Везде, где образовался культурный круг – обыкновенно соплеменных народов с самостоятельным политическим строем (в Индии, Финикии, Греции, древней Италии), вступающих в сношения между собою, – там образовались и международно-правовые отношения»[70 - Эйхельман О. Очерки из лекций по международному праву. Киев, 1905. С. 25.].

Примечательно, что приверженцы идеи зарождения и становления международного права в древности говорили практически о тех же условиях и предпосылках его появления, что и ее противники. В числе прочих указывали на существование международного сообщества с приблизительно одинаковым культурным и цивилизационным уровнем развития, наличие государств, их общих интересов, осознание ими своей независимости и требования подчиниться во взаимоотношениях праву, наличие письменных источников международного права, наличие международных союзов государств, требования торговли и экономики, международного культурного оборота и др. И хотя бесполезно было бы здесь доказывать, что эти факторы действительно существовали в древний период (это утверждение не является новым и уже неоднократно доказывалось в научной литературе), аргументы, на которых исследователи строят свои доказательства, не всегда являются научно выверенными. Например, показывая, что международное право возникло в древности, исследователи часто исходят из этатической концепции возникновения права как результата волевой деятельности государств. Следовательно, они утверждают, что и международное право возникает в древности в результате государственного волеизъявления. Между тем длительное время государства как таковые вообще не существовали (это были вождества, клановые объединения, иные политические образования догосударственного или квазигосударственного типа). Исследователи же часто шли от противного – поскольку отношения между этими образованиями регулировались правом, то и сами они признавались государствами.

То же можно сказать и о таких аргументах в пользу возникновения международного права в древний период, как существование суверенитета государств, наличие письменных источников международного права (долгое время и в некоторых регионах такие источники не играли роли, подобной сегодняшней, а большее значение для международно-правового регулирования имели устные соглашения, международные обычаи, доктрина или высказывания мудрецов, религиозные источники и т. п.). Это же относится и к фактору наличия международных союзов – они в древности, безусловно, существовали, однако были по своему содержанию и форме далеки от современных аналогов.

Несколько отдельно как по предлагаемым предпосылкам возникновения международного права, так и по его характеристике стоит марксистская теория, ставшая главенствующей в странах социалистической системы. Базируясь скорее на идеологических, нежели научных постулатах, советские ученые приходили к довольно противоречивым выводам о характере международного права вообще и его особенностях в начальный период его существования в частности. Будучи общественной наукой, право в советский период испытало огромное влияние со стороны господствующей идеологии в ущерб научной истине. Не исключением здесь было и международное право, особенно его история, которую нужно было «согласовать» с принятым в тот период марксистским взглядом на мировую историю.

Вопрос истории международного права, однако, не нашел в СССР основательного изучения, не хватало даже соответствующих исследований. Дискуссионными были вопросы появления международного права, его датировки и обусловивших его факторов, эволюции международного права и его особенностей в разные исторические периоды. Условия, необходимые для появления международного права, определялись советскими учеными согласно марксистской классовой теории. Основными предпосылками возникновения международного правая советская доктрина считала разделение первобытного общества на антагонистические классы – появление классового общества и государства как аппарата классового принуждения в таком обществе. «Международное право возникло одновременно с делением общества на классы и возникновением государств, то есть было результатом достижения человечеством определенного уровня экономического, политического и социального развития»[71 - Моджорян Л. А. Возникновение и развитие международного права // Международное право. М., 1970. С. 4.]. К этому же выводу приходили и ученые-представители других социалистических государств[72 - См. подр.: Геновски М. Основи на международного право. София, 1966. С. 45–46; Reintanz G., Meissner R. Uberblik iiber die Geschichte des Volkerrechts und der Volkerrechtswissenschaft // Volkerrecht. Lehrbuch. Teil 1. Staatsverlag der Deutschen Demokratischen Republik. Berlin, 1973. S. 97—154.].

Согласно советской концепции в результате деления общества на классы возникает государство как политическая организация классового общества. Право же, в том числе международное, согласно точке зрения одних исследователей возникает одновременно с государством: «Раскол общества на классы привел к образованию государства и права, включая международное право»[73 - Левин Д. Б., Талалаев A. H. Возникновение и развитие международного права // Международное право. М., 1974. С. 8.], согласно другим – его зарождение является следствием «возникновения государства и осуществления им внешних функций. Объективные условия развития государств обусловливают необходимость установления между ними политических, экономических и культурных отношений», вследствие чего возникает международное право[74 - Курс международного права. М., 1967. Т. 1. С. 39.]. Однако здесь речь идет о государстве не как о конкретном образовании, а как о социально-политическом феномене вообще. Следует отметить, что обоснование возникновения международного права одним лишь появлением государства является слишком общим и не объясняет глубинных причин появления международного права. В то же время, на этатические предпосылки появления международного права указывают также многие ученые, не являющиеся представителями советской системы. Да и сложно представить себе возникновение международного права вне или без арены его действия – отношений между государствами. Однако, в отличие от советских ученых с их классовым пониманием государства, исследователи из несоциалистических стран вкладывали в это понятие более конкретное правовое содержание, рассматривая государство не абстрактно, а как субъект международного права.

В целом, советские исследователи выдвигали довольно общие формулировки условий, необходимых для возникновения международного права. «Марксизм-ленинизм учит, что международное право, как и всякое право, зародилось на определенном историческом этапе развития человеческого общества. Зарождение международного права непосредственно связано с возникновением государства»[75 - Кожевников Ф. И. Учебное пособие по международному публичному праву (Очерки). М., 1947. С. 5.]. Данное положение, типичное для большинства учебников или учебных пособий советского периода, не показывает, какими именно чертами должен характеризоваться этап возникновения международного права и какие факторы для него необходимы.

Будучи не всегда выверенными научно, взгляды представителей несоветской науки на условия, необходимые для появления международного права, в советской доктрине подвергались критике. «Буржуазные юристы отрывают развитие международного права от развития всего общества и рассматривают международное право как нечто саморазвивающееся. Поэтому возникновение международного права они связывают не с разделением общества на классы и возникновением государства, а с какими-либо историческими событиями или с появлением какой-либо идеи»[76 - Лукашук И. И. История международного права. М., 1962. С. 5.]. В этих словах содержится критика ошибочных предположений, будто международное право возникает лишь после Вестфальского мира 1648 г., Венского конгресса 1814–1815 гг., создания Лиги Наций 1919 г., создания ООН 1945 г. или после появления трудов по международному праву Ф. Витториа, А. Джентили, Г. Гроция и др. Впрочем, сама советская наука не избегла подобных же ошибок, связывая появление международного права с Великой Октябрьской социалистической революцией и переоценивая роль СССР в его становлении[77 - Моджорян Л. А. Указ. соч. С. 33.].

Некоторые советские ученые указывали помимо появления классового общества и государств и на другие необходимые для возникновения международного права факторы, а именно на необходимость урегулировать международные отношения на определенном этапе их развития, достаточный уровень этих сношений, осознание государствами необходимости в международном праве, но и эти утверждения не противоречили принятому классовому подходу. Так, проф. И. И. Лукашук утверждал: «Международное право является продуктом осознанной деятельности государств, которые не только формулируют норму, но и соглашаются придать ей юридическую силу… Появление у государства определенных функций, а следовательно, и права, вызывается главными и общими потребностями страны… Осознание государствами необходимости правового регулирования международных связей, т. е. возникновение международно-правового сознания, – одна из необходимых предпосылок МП»[78 - Лукашук И. И. Возникновение и становление международного права // Вестник Киевского университета. Международные отношения и международное право. 1984. № 18. С. 26–27.]. Предпосылкой возникновения международного права автор считал такое состояние в международном обществе, когда «МП объективно необходимо для обеспечения нормального функционирования системы международных отношений и создания международных условий для жизни каждой страны»[79 - Там же. С. 31.]. Однако идеи, высказанные профессором Лукашуком, являются скорее исключением для советской доктрины: тезис об осознанной деятельности государств по созданию международного права принимался для обоснования обязательной силы международного права, процесса его нормотворчества, но не как условие его появления. Признание определенного уровня развития международных отношений как предпосылки возникновения международного права хотя и было характерно для советской доктрины, однако все же не было преобладающим, как классовая теория. Согласно марксистскому толкованию право возникает не потому, что есть потребность регулировать международные отношения, а «для закрепления господства одного класса над другими».

Однако такой взгляд на условия возникновения международного права не помешал представителям советской школы стоять на достаточно прогрессивных позициях относительно его датировки. Общепринятым в советской доктрине было датирование его появления периодом рабовладельческого общества, ведь именно тогда произошло разделение первобытного общества на классы и образовались первые государства. Эти факторы позволили советским ученым утверждать, что «даже на самых ранних ступенях существования государства имелись связи между отдельными государствами и складывались правовые нормы, регламентировавшие эти сношения. В процессе своего возникновения международное право, так же как и государство, долгое время сохраняло заметные следы родового строя… Первые зачатки международного права складывались в виде ряда разнообразных местных международно-правовых систем, охватывавших сравнительно небольшие географические районы, именно те районы, где ранее всего происходило разложение родового строя и зарождение классового общества и государства. Это главным образом районы долины Нила в Африке, Тигра, Евфрата, Ганга и Хуанхэ в Азии»[80 - Левин Д. Б. История международного права. С. 3–5.].

Правда, советская наука международного права мало изучала правовые источники Древнего мира, и большинство его договоров осталось для нее неизвестным. Вывод о существовании международного права на Древнем Востоке делался не на основе реальных международно-правовых материалов, дошедших с того времени, а на основе одного лишь факта возникновения там государства и классового общества. На самом же деле, если советской науке и был известен ряд договоров Древнего мира, это были скорее отдельные документы (и их исследования), а не аналитический свод истории международного права того периода. Наиболее «популярным» источником из истории международного права Древнего мира был договор египетского фараона Рамзеса II и царя хеттов Хаттусилиса III. Он, как ни странно, долгое время считался советскими учеными «первым известным мировой истории письменным договором, сохранившимся до нашего времени»[81 - Бокщанин А. Г. История международных отношений и дипломатии в Древнем мире. М., 1945. С. 14.]. Однако достаточно обратиться к разделу этого документа, посвященному «подтверждению прежних договоров», чтобы понять, что этот договор опирался на уже долгое время существовавшие договорные отношения сторон: «Что касается традиционного регулирования наших отношений, практиковавшегося во времена Суппилулиумы, великого царя хеттов, равно как и традиционного регулирования, осуществлявшегося во времена Муваталлиса, великого царя хеттов, моего отца, я буду придерживаться его»[82 - Fontes Historiae Juris Gentium. Berlin – New York, 1995. Vol. 1. P. 20.]. Существуют и другие убедительные свидетельства более ранних египетско-хеттских отношений на договорном уровне. До нашего времени дошел текст молитвы царя хеттов Мурсилиса II, в котором он сетует на недостойное нарушение его отцом (Суппилулиумой I) договора с Египтом[83 - Ancient Near Eastern Texts relating to the Old Testament / Edited by James B. Pritchard. Princeton, New Jersey. 1955. P. 394–396.]. Следовательно, еще во времена Суппилулиумы I (1380–1345 гг. до н. э.) существовали договоры с Египтом. Здесь лишь следует отметить, что и Суппилулиума I, и даже сам Мурсилис II (1350–1320 гг. до н. э.) жили задолго до царствования Хаттусилиса III, которому принадлежит заключение договора с Рамзесом II.

Что же касается других исторических документов международного права, например документов Тель-эль-Амарнской переписки, в советской науке мы находим отдельные ссылки на них, однако завершенного научного изучения они также не получили. В советской науке международного права не было основательных исследований его истории. Это не могло не привести к упрощенному пониманию тогдашних принципов международного общения. Так, в 1935 г. Е. Пашуканис писал: «Возникновение международного права связано с борьбой государств за территорию и с развитием торговых отношений, выходящих за пределы государственной организации»[84 - Пашуканис E. Очерки по международному праву. 1935. С. 24.]. Такой подход к международному праву древнего периода является слишком узким. Понятно, что не следует ограничивать тогдашние отношения между государствами лишь борьбой за территории и торговлей, поскольку науке известен ряд вопросов, по поводу которых государства не только вступали в отношения, но также вырабатывали процедуры и механизмы их договорного урегулирования. К ним принадлежат вопросы международной правосубъектности, статуса иностранцев, династических браков, статуса послов и посольств, ведения переговоров, созыва международных арбитражей и третейских судов, предоставления взаимной военной, экономической помощи, создания военных и религиозных союзов и т. д.

Не удивительно, что этап возникновения международного права получил довольно неоднозначную характеристику со стороны советских ученых, на чем следует остановиться подробнее. Так, все советские ученые, как и большинство западных, были едины в том, что международное право в древние времена было региональным и имело в основном обычное происхождение. В остальном же позиции расходились. По мнению профессора Лукашука, «право той эпохи не только не отражало идею сотрудничества между народами, но было пропитано ненавистью к всему иностранному…Международные отношения характеризовались всеобщей враждебностью и войнами. Ни о какой общности интересов государств не было и речи…Следовательно, элементарное регулирование международных отношений осуществлялось политическими нормами и нормами религиозной морали»[85 - Лукашук И. И. Возникновение и становление международного права // Вестник Киевского университета. Международные отношения и международное право. 1984. № 18. С. 25–26.]. Считалось также, что «одной из характерных черт правовых взглядов властвующих классов в ту эпоху было представление о недопустимости равенства между людьми и государствами в отрасли политических и других отношений»[86 - Курс международного права. Т. 1. М., 1967. С. 40.]. Правда, авторы не подтверждают это никакими фактами, и такой тезис может быть объяснен лишь плохой осведомленностью советской науки о правовых источниках того времени, прежде всего о международных договорах. Если обратиться к договорной базе Древнего мира, то окажется, что идея равенства государств не только существовала в древнем международном праве, но и считалась одной из самых необходимых для нормального развития международных отношений. Невзирая на явные, хотя и малоизвестные советской науке факты, ее представители отрицали договорное закрепление равенства сторон в то время, считая равноправные договоры в древности скорее исключением, чем правилом.

Другая концепция – «ubi societas ibi jus» – также доказывает существование международного права в древние времена. Основной принцип концепции – неделимость общества и права, «если есть общество, должно существовать и право», – подтверждает это. Согласно основным положениям этой теории «право не просто существует там, где существует общество, оно должно там существовать, поскольку право является необходимым условием существования общества как такового, необходимым условием любой систематизированной формы взаимоотношений»[87 - Fitzmaurice G. The general principles of international law considered from the standpoint of the rule of law // Recueil des Cours. 1957. II. P. 38; см. также: Незабитовский В. А. Разбор сочинения профессора Рененкампфа // Собрание сочинений. Киев, 1884. С. 167–175.]. Едва лишь древние государства начали вступать во взаимоотношения, «их общение и сношения начали систематизироваться, начала ощущаться необходимость в нормах права». Последние сразу же приобрели обязательный характер, причем независимо от того, были ли они установлены «высшим разумом» (т. е. происходили из естественного права) или договором (из позитивного права)[88 - Fitzmaurice G. Указ соч. Р. 38–39.]. Поскольку сложно представить себе сообщество народов, достигших определенного уровня развития, которое не подчинялось бы правовым нормам, то и эта концепция свидетельствует о существовании в древности такой системы права – древнего международного права. Это подтверждают и два взаимодополняющих положения данной концепции – «право существует лишь в обществе, и не может быть общества государств без права». Концепция «ubi societas ibi jus» заложила научную основу для возникновения упомянутой выше теории о имманентности международного права любому международному сообществу.

Позиция сторонников этого направления четко выражена в основательном труде по истории международного права профессора М. Циммермана (1924 г.), где утверждается, что «история международного права совпадает со всемирной историей человечества. Поэтому полное и детальное изложение международно-правовых учреждений в их развитии должно обнимать не жизнь отдельных народов или их групповых скоплений, но жизнь государств как членов humanitas nationum, как частей единого целого»[89 - Циммерман М. История международного права с древнейших времен до 1918 года / Прага, 1924. С. 7.].

3. Датирование зарождения международного протоправа древним периодом (этап предыстории международного права), а возникновение его системы – эпохой Средневековья

Третье направление датирует возникновение зачатков международного права древним периодом, который можно охарактеризовать как период международного предправа или протоправа, однако собственно само международное право как система регулирования международных отношений возникает согласно этому направлению в период Средневековья.

Многие исследователи считали, что нет оснований для выделения в отдельные научные направления того, которое датирует появление международного права эпохой Средних веков, и датирующего его древним периодом, поскольку факторы появления международного права, предложенные как сторонниками первого, так и сторонниками второго направления, являются взаимодополняющими. Так возникло синтетическое направление, идея которого заключается в том, что в древние времена сложилось лишь «протоправо». Оно имело определенные свойства правового регулятора, которые, однако, не осознавались самими субъектами международных отношений. То есть «протоправо» не только было генетически еще не развитым правом, но и не порождало соответствующего правосознания. Хотя сторонники этого направления и не разрывают связи между «протоправом» и реальным правом, которое возникло, по их мнению, лишь в эпоху Средневековья, однако усматривают эту связь лишь на общесоциальном, но не на правовом уровне. Профессор И. Лукашук наиболее метко сформулировал суть этого направления как доктрину «предыстории международного права». «Международное право, – писал он, – как и внутреннее, возникает одновременно с государством… Международное право как юридическое средство регулирования межгосударственных отношений находит признание в практике государств лишь в конце Средних веков»[90 - Лукашук И. И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 1996. С. 40.]. Разъясняя свою позицию, автор предлагает довольно общие условия появления международного права: «Необходимо, чтобы международные отношения достигли весьма высокого уровня развития, при котором суверенные государства осознали бы необходимость во имя своих национальных и интернациональных интересов подчиниться нормам, обладающим юридической силой»[91 - Там же. С. 40–41.].

Данное направление по большей части заимствовало аргументы концепции, которая отстаивает существование протоправа в первобытном обществе его последующую трансформацию в рабовладельческое международное право. Различие заключается в том, что представители этого направления протоправом называют рабовладельческое международное право, а собственно правом – право феодальное. Ряд ученых, отстаивавших концепцию протоправа в первобытном обществе и международного права в обществе рабовладельческом, предлагали такой аргумент, как классовый характер права. «В качестве социального инструмента организации внутри– и межродовых отношений выступали правила древних обычаев и договоров, представлявшие собой источники древнего “права” (протоправа или предправа). Естественно, оно не было правом в полном смысле, ибо не имело классового характера…В процессе формирования государства, который сопровождался расколом общества на антагонистические классы, нормы древнего «права» приспосабливаются для регулирования внутригосударственных и межгосударственных отношений. При этом происходит их качественное преобразование: социальные нормы древности наполняются классовым содержанием и обретают характер собственно правовых норм»[92 - Василенко В. А. Основы теории международного права. Киев, 1988. С. 3–4.]. Когда классовый подход был отброшен, эти две концепции («протоправо» как первобытное право, «право» как рабовладельческое и «протоправо» как рабовладельческое международное право, «право» как международное право Средневековья) практически перестали отличаться друг от друга.

В общих чертах рассматриваемое здесь направление является объединяющим как относительно двух вышеприведенных концепций, так и для целого ряда других теорий происхождения международного права.

Авторы, считавшие, что международное право начинает зарождаться в древний период и возникает собственно как правовая система в эпоху Средневековья, часто выдвигали те же аргументы, что и сторонники других, в частности двух вышеупомянутых концепций. При этом иногда даже сложно различить, какой именно концепции придерживается тот или иной ученый: поскольку данное направление в датировании возникновения международного права является интегральным и в чем-то объединяющим, то и его сторонники зачастую могут обнаруживать склонность то к одному, то к другому варианту датировки возникновения международного права. Так, одни (А. Нуссбаум) считали, что скорее следует говорить о существовании в древний период своеобразного зачаточного международного права, а в Средневековье – о возникновении уже нового, современного международного права; другие (А. Фердросс) полагали, что вообще выводить возникновение международного права как такового можно лишь с этапа Средневековья, а в древний период существовали только отдельные протоправовые проявления, неправовые правила поведения, вошедшие впоследствии как юридические нормы в систему международного права.

А. Фердросс не соглашался с полным отрицанием существования международного права в “древние времена”, но по этому поводу писал так: «Прежде существовало мнение, будто позитивное международное право сложилось только к началу новейшего периода, но в наши дни неоспоримо, что международно-правовые принципы имели силу уже в различных культурных кругах старого мира». Но сразу уточнял: «Наше международное право не связано с ними. Зато для понимания современного международного права необходимо обратиться к его развитию в мире средневекового христианского Запада»[93 - Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 53; См. также: Hershey A. S. The essentials of international public law and organization. New York, 1927. P. 31; Hershey A. S. History of international relations during antiquity // The American Journal of international Law. 1911. Vol. 5. P. 904–911.].

Правда, и среди тех исследователей, которые в целом негативно относились к возможности существования международно-правового регулирования в более древние, по сравнению с античной Грецией и Римом, этапы истории, были исключения. Так, А. Нуссбаум был скорее приверженцем существования международного права в более раннее, по сравнению с периодом античного Средиземноморья, время. «Выразительная концепция права народов как права, существующего между независимыми государствами, появилась лишь на протяжении последних нескольких веков… В широком смысле история права народов совпадает с документальной историей человечества. Она начинается с первобытных мирных договоров Ближневосточного региона»[94 - Nussbaum A. A concise history of the law of nations. New York, 1947. P. 1.]. Условием возникновения международного права А. Нуссбаум считал заключение международных договоров, которое действительно относится к периоду древности.

Здесь следует различать заключение письменного международного договора как причину возникновения международного права и как свидетельство его действия, существования. В первом случае, если рассматривать данный правовой акт как предпосылку появления права, можно прийти к абсолютно неверным выводам, поскольку международный договор является лишь формой существования, влияния международного права, актом, фиксирующим его действие. Поэтому еще до появления подобной формы международное право должно было пройти длительный путь – должны были сложиться условия для его возникновения, формирования обычных, устных, договорных и других форм, а лишь потом – для писанного международно-правового договора.

Во втором случае заключение письменных международных договоров было для исследователей международного права существенным аргументом в пользу существования его зачатков в древний период[95 - См., например: Shaw M. International law. Cambridge, 1997. P. 13.]. Это является выразительным следствием позитивистского подхода к изучению не только международного права в целом (что само по себе нельзя считать неверным или нецелесообразным), но и его древней истории. В то же время нельзя, как это делают некоторые исследователи («Появление письменных кодексов совпадает для юристов с рождением собственного права»[96 - Богаров В. В. Антропология права: антропологические и юридические аспекты // Человек и право. Книга о Летней школе по юридической антропологии. 1999. С. 24.]), связывать появление права с возникновением письменности. Международное право возникло и начало развиваться задолго до изобретения последней. Роль заключения международных договоров как свидетельства появления международного права является безусловно значимой, если рассматривать акты, по своему правовому содержанию представляющие собой соглашение между двумя субъектами, фиксирующее определенное состояние их правоотношений, на которые распространяется принцип соблюдения сторонами своих обязательств. В таком случае заключение международных договоров является очевидным свидетельством существования и функционального действия международного права. В то же время совсем не обязательно, чтобы такое соглашение имело письменную форму. Поэтому представление о заключении именно писаных международно-правовых актов как о единственном или главном факторе, знаменующем появление международного права, научно не обосновано. Опираясь на него, некоторые ученые недооценивали другие виды источников международного права, в частности обычай.

Так, придавая большое значение факту заключения международных договоров и принципу их соблюдения как «главной основы международного права», Р. Редслоб приходил к выводу, что в древний период международное право было лишь «фрагментарной совокупностью норм»[97 - Redslob R. Traite de Droit de Gens. Paris, 1950. P. 4.]. При этом сами международные договоры древности не были им проанализированы. Хотя факт заключения международных договоров и является существенным доказательством функционирования международного права, все же ссылка на него свидетельствует о подходе к вопросу с современных позиций. В древности на первый план часто выступает обычай, устное соглашение и другие источники или квазиисточники международного права в устной или письменной форме. Это отмечал Г. Моргентау, критикуя недостатки позитивизма в международном праве. Позитивистская доктрина, считая международно-правовыми лишь те нормы, которым государства придают обязательную силу, исключает из области международного права все нормы, действие которых базируется не на письменных актах государств… Мы обращаемся к концепции обычного права, позволявшей традиционной доктрине международного объяснить все нормы международного права, происхождение которых нельзя прямо вывести из письменных источников[98 - Morgentau H. Positivism, Functionalism, and International Law // The American Journal of International Law. 1940. Vol. 34 Number 2. P. 273.].

Следовательно, следует согласиться с юристами-антропологами, которые считают, что «письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что “письменные” цивилизации не являются обязательно самыми правовыми»[99 - Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. М., 2002. С. 10.].

Будучи едва ли не наиболее популярным в науке критерием датировки возникновения международного права, фактор заключения международных договоров не заменяет собой все другие причины и предпосылки происхождения международного права. «До появления писаных договоров, – отмечает профессор В. Кузнецов, – человечество прошло долгий путь развития, в ходе которого родовые отношения привели к появлению племен, потом возникли союзы племен и т. д. Союзы племен могли появиться только в результате договора, хотя археологи пока не нашли соответствующих письменных источников. Договорам о союзе племен предшествовало осознание необходимости таких союзов как формы отношений племен, а это может означать только одно – норма как форма осознания появилась задолго до письменных договоров»[100 - Кузнецов В. И. Очерк становления и развития международного права. Вклад России: ошибки и достижения // Международное право / Отв. ред. В. И. Кузнецов. М., 2001. С. 14.].