Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Не могут являться обоснованием причин проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия, проблемы, связанные с финансированием (§ 6. 301)

.

Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер

не представил письменного обоснования, не удостоверил правильность и полноту обоснования и не получил одобрения вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6. 303)

.

Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень обязательных сведений, среди которых описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость, ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия, описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа, содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось, заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6. 303-2)

.

Американский законодатель поставил перечень разных должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в прямую зависимость от цены государственного контракта.

Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн долл. США требуется одобрение юрисконсульта; для контрактов свыше 12,5 млн долл. США, но не более 62,5 млн долл. США, а в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны, не более 85,5 млн долл. США обязательно одобрение руководителя процедуры размещения государственного заказа; при цене контракта свыше 62,5 млн долл. США (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны – свыше 85,5 млн долл. США) одобрение выдается старшим исполнительным директором государственного заказчика (§ 6. 304)

.

Соблюдение принципа конкуренции необязательно, когда товары или оказание услуг доступны только у единственного поставщика, исполнителя, или если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, когда товары или оказание услуг доступны у ограниченного числа поставщиков, исполнителей, либо только у одного поставщика, исполнителя и ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6. 302-1)

.

Товары или оказание услуг могут рассматриваться как доступные только у одного участника размещения государственного заказа, когда участник подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6. 302-1)

.

Обеспечение конкуренции не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении государственного контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками срочного заключения контрактов без конкурентного отбора поставщиков, исполнителей.

Так, срок государственных контрактов, заключенных без конкурентного отбора, не может превышать, по общему правилу, одного года. В указанный срок контракта должно включаться время, необходимое для: 1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; 2) заключения государственным заказчиком нового государственного контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6. 302-2)

.

К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6. 302-3)

; 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6. 302-3)

; 3) необходимость создания и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6. 302-3)

; 4) развитие возможностей образовательных и иных бесприбыльных институтов

(§ 6. 302-3)

; 5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающим обеспечение конкуренции (§ 6. 302-4)

; 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее 30 дней, предшествующих заключению государственного контракта (§ 6. 302-7)

.

Несмотря на ряд положений, сформулированных в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), в целом анализ главы 6 Правил позволяет утверждать, что американскому законодателю удалость обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для поставщика.

Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль над обоснованностью действий контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур.

Одной из актуальных проблем законодательного регулирования отношений в сфере государственного заказа в США в начале 1990-х гг. стала проблема баланса государственного регулирования и дерегулирования отношений в сфере государственного заказа.

Главной причиной критики американскими учеными Правил 1984 г. была чрезмерная законодательная регламентация отношений в сфере государственного заказа.

Так, по мнению американского ученого Ст. Келмана, законодателю следовало отказаться от усиления регламентации в рамках федеральных Правил и предоставить большую дискрецию государственным заказчикам в выборе средств для достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков

.

В своей работе «Государственное приобретение и государственное управление», опубликованной в 1990 г., Ст. Келман, характеризуя состояние федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в начале 1990-х гг., подчеркивал, что «система регулирования отношений в области государственного заказа достаточно часто является источником проблем, а не способом их решения»

.

Как отмечает профессор Дж. И. Шварц, «предложения Ст. Келмана означали большой риск не только в обеспечении публичного интереса в рамках закупочной деятельности американского государства, но и увеличивали риски главных бенефициаров государственных закупок – поставщиков»

. Тем не менее, несмотря на все риски, связанные с предложениями Ст. Келмана, в 1994 г. был принят Акт «Об упорядочении федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков» (1994 г.) (далее также – Акт Келмана).

Как отмечается в американской научной литературе, Акт Келмана ознаменовал собой первую системную законодательную реформу федеральных Правил с момента их вступления в силу в 1984 г

.

Акт Келмана предусматривал: 1) закрепление в Правилах понятия «микрозакупка», под которой понимается приобретение товаров или оказание услуг с использованием упрощенных способов размещения государственного заказа на общую сумму, не превышавшую, по общему правилу, 2500 тыс. долл. США (в настоящее время – 3000 тыс. долл. США. – Ф. Т) (§ 2. 101 Правил)

; 2) введение ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, изначально составлявшего 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 2. 101 Правил)

; 3) размещение государственного заказа исключительно у субъектов малого предпринимательства, если цена государственного контракта составляла более 2500 тыс. долл. США, но не более 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 3 000 тыс. долл. США и 150 тыс. долл. США соответственно – Ф.Т.) (§ 13. 003)

; 4) максимально возможное использование государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа, применение которых допускалось при цене государственного контракта, не превышавшей 100 тыс. долл. США (в настоящее время -150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 13. 002)

; 5) введение системах оценки опыта исполнения участником размещения государственного заказа обязательств по ранее заключенным и исполненным государственным контрактам и закрепление качества исполнения таких контрактов как критерия определения возможности заключения с участником размещения государственного заказа государственного контракта (§ 9. 103)

.

Введение упрощенных способов размещения государственного заказа, отсутствовавших в первой редакции Правил, было обусловлено необходимостью уменьшения административных издержек, повышения доли участия в государственном приобретении товаров, оказании услуг субъектов малого предпринимательства (включая коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более одному ветерану, ветеранам или ветеранам-инвалидам, коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более лицу или лицам, признанным социально и экономически неблагополучными, коммерческих юридических лиц, находящихся в местах с хронической безработицей) и обеспечением эффективного, экономного размещения и исполнения государственного заказа, а также устранения барьеров как для государственных заказчиков, так и для участников размещения государственного заказа (§ 13. 002)

.

В Акте Келмана к упрощенным способам размещения государственного заказа были отнесены правительственная платежная карта, задание на закупку (заказ) и рамочный договор.

Правительственная платежная карта выдается определенному должностному лицу государственного заказчика для приобретения и оплаты товаров или оплаты оказания услуг.

В соответствии с Правилами использование правительственной платежной карты возможно при осуществлении микрозакупки, платежей по контракту с согласия участника размещения государственного заказа или для получения товаров со склада, когда это предусмотрено контрактом (§ 13. 301)

.

Злоупотребления, связанные с использованием правительственных платежных карт, имевшие широкое распространение в США в конце 1990-х гг., были вызваны, по мнению Дж. И. Шварца, отсутствием надлежащей системы надзора за использованием карт и в целом не подрывали целей, для которых были созданы правительственные платежные карты