Право – язык и масштаб свободы

1.4.2. Соотношение права и политики

Подход правовых реалистов к соотношению права и политики может быть рассмотрен как альтернатива традиционному двухвариантному видению «права как политики» в естественно-правовых концепциях versus «либо право, либо политика» в правовом позитивизме. Понимание правовых реалистов может быть обозначено как «перекрестное», т. к. американский и скандинавский правовые реализмы считали право и политику «пересекающимися» феноменами. Правовые реалисты осознавали наличие нормативного ядра с деятелями права и методами обоснования, отличными и независимыми от политических идей, что способствовало устойчивости права. Тем не менее реалисты также признавали, что правовой и политический миры в действительности имеют размытые границы и до определенной степени пересекаются друг с другом, поэтому можно говорить лишь о частичной устойчивости права от политики.

В противоположность естественно-правовым теориям нероссийские реалисты рассматривали право как только частично сталкивающийся с политикой, а не полностью встроенный в неё феномен. Нормативное ядро состоит из видения права как механизма принуждения, передающегося от одного поколения другому вне зависимости от его ценностного содержания и политических доктрин. Со временем право приобрело определенный уровень легитимности, основанной скорее на нормативных элементах, выраженных в методах принятия и вступления в силу конкретной нормы, нежели на политических действиях[49 - Llewellyn K.N. On Reading and Using the Newer Jurisprudence. P. 589; Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence: A Criticism of the Dualosm in Law. Copenhagen, 1946. P. 72.]. Например, даже если решения судей зависят от политики, но в то же время эти решения должны разумно согласовываться с юридическим образованием и ограничениями, возложенными существующими методами правового доказывания[50 - Freeman M.D.A. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence. P. 810–811.].

Реалисты открывают дверь эмпирическим аспектам правового феномена как конститутивным элементам природы права, в смысле конкретного поведения людей и их социально-психологических оснований. «Наша (реалистов) цель обозначения концепции права не в развенчивании нормативных идей, а в том, чтобы дать им отличающуюся интерпретацию, понимая их такими, какие они есть: выражением конкретных своеобразных психофизических практик, являющихся фундаментальным элементом правового феномена»[51 - Ross A. Towards a Realistic Jurisprudence. P. 49.]. Эта двухэлементная природа права, отстаиваемая реалистами, была поддержана Энрике Паттаро, когда он говорил о двух видах правового реализма, выделяя альтернативный и традиционный правовой реализм. Согласно Паттаро, правовой реализм может быть разделен на нормативный реализм (например, Росс в качестве представителя этого направления) и ненормативный реализм (с Лундштедтом и Франком)[52 - См.: Pattaro E. Lineamenti per una teoria del diritto. CLUEB, Bologna, 1990. P. 163–165. Цит. по: Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary Law and Politics. P. 601–602.].

Важное отличие правовых реалистов от позитивистов в том, что последние считают, будто бы политические ценности трансформируются в правовые категории до того, как эти категории входят в правовой мир. Перекрестный же подход реалистов, с другой стороны, заявляет о том, что политические ценности иногда напрямую входят в правовой мир и напрямую влияют на формирование правовых концепций[53 - Leiter B. Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence. Texas Law Review. 1997. Vol. 76. № 2. P. 278.]. Правовые реалисты постоянно подчеркивают, что право является чем-то большим, чем просто логическая и закрытая система норм, закрепленных на бумаге (law in books), т. е. реалисты заявляют, что право представляет собой эмпиричный феномен, состоящий из комбинации человеческого поведения и превалирующих идей о сущности права (law in action)[54 - См.: Llewellyn K.N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound. Harvard Law Review. 1931. Vol. 44. № 8. P. 1237; Pound R. Law in Books and Law in Action. Am. Law Rev. 1910. № 44. P. 35–36.].

Правовой реализм в Америке и Скандинавии представил свое видение соотношения права и политики: реалисты понимали право как механизм властного воздействия на человеческое поведение, но отличное от политического «убеждения» или пропаганды. Однако данный механизм должен основываться на существующих в обществе ценностях, чтобы его считали обязательным. Правовые реалисты США и Скандинавии в исследовании концепции влияния политики на право подчеркивали частичную устойчивость права к воздействию мира политических ценностей.

Российский правовой реализм первой половины XX в. ставил право в полную зависимость от политических действий лидеров революции и коммунистической партии. Под правом в революционной действительности рассматривались не столько нормативные акты, сколько воля правящего субъекта, которым мог оказаться комиссар, коммунист, избранный народом судья или просто авантюрист, эксплуатирующий революционную риторику. Правом можно обозначить совокупность результатов и способов возникновения и реализации субъективных прав и обязанностей. К источникам права, наряду с нормативными актами, следует относить и юридическую практику. Под юридической практикой принято понимать деятельность уполномоченных органов по созданию и применению нормативных предписаний в совокупности с правоприменительными актами. Правосознание и правоотношение являются также важными элементами права, на которых базируется законопослушное поведение. В определенные периоды эволюции российского правопорядка революционное правосознание становилось единственным источников права и основанием принятия как судебных решений, так и внесудебных актов (например, расстрел, изъятие собственности и т. п.).

Права одного субъекта корреспондируют с обязанностями другого, их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости, так и на произволе и насилии. Закон есть всего лишь один из источников права, подавляющее большинство населения не изучает нормативные акты, получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц. В обыденной жизни человек руководствуется здравой житейской логикой, традициями, деловыми обыкновениями, религиозными установками. Независимо от наличия тех или иных законодательных установлений, их реализация на практике зависит от свойств личности правоприменителя (например, судьи) и качеств объекта правоприменения. Судья интерпретирует норму и оценивает юридические факты по собственному усмотрению, руководствуясь знаниями, опытом, субъективными симпатиями и антипатиями. Профессиональные деформации юристов (обвинительный уклон судьи, оправдательный уклон защитника) подчас имеют большее значение при принятии решения, нежели текст закона. Сознание правоприменителя опосредует его действия, детерминирует существо и детали принимаемого решения.

На формирование российского правового реализма оказали значительное влияние социо-психологические подходы к праву. Таинственная русская душа всегда требовала справедливости, но в ее особом, индивидуальном понимании. Американский профессор Альберто Хавьер Тревиньо проводит параллель в идеях американского профессора Роско Паунда, австро-немецкого правоведа Ойгена Эрлиха и профессора Санкт-Петербургского университета Льва Петражицкого: «Хотя все три упомянутых юриста были «реалистами» в том смысле, что их представление о праве основывалось на наблюдении и умозаключении, а не на априорных размышлениях, природа правовой реальности для каждого из них определяется тем, что они рассматривали в качестве главного объекта своего анализа. Для Паунда объектом анализа является правовой порядок политически организованного общества, для Эрлиха – юридические факты социальных групп, а для Петражицкого – индивидуальное восприятие индивидом своих прав и обязанностей… Наиболее неортодоксальной является индивидуально-субъективная ориентация Петражицкого, учитывая то, что его взгляды на право не были материалистическими. Или, говоря иными словами, право приобретает внешнюю форму только после того, как оно было спроецировано на людей и предметы из внутреннего опыта индивида. Для Петражицкого правовая реальность существует только в субъективном сознании индивида, который атрибутирует права и обязанности другим, а не в какой-то объективной реальности «где-то там»[55 - Тревиньо А.Х. Актуальность классиков для современной социологии права: американский контекст // Правоведение. 2013. № 5. С. 28.].

1.4.3. Американский правовой реализм

Американский реализм, развиваемый Оливером Венделлом Холмсом, Джеромом Франком, Карлом Ллевеллином, Джоном Грэем и др., основывался на философии прагматизма. Недоверие к схоластическому теоретизированию, оторванному от юридической практики, породило стремление обратить философию права к реальным правоотношениям, выявить действительные закономерности развития социумов. Не только для российской теории права характерен разрыв с эмпирическими реалиями юридической действительности, американские исследователи также утверждали, что для понимания сущности права нужно от абстрактным формулировок перейти к закономерностям реальных судебных процессов.

Авторы концепции манифестировали то, что судьи на самом деле решают дела не так, как это описывается в учебниках. Заявление О. Холмса о праве как предсказании того, что в реальности будут делать судьи, и не более того, – вполне понятны практикующим российским юристам. Действительно, в реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе – психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Тексты законов занимают здесь далеко не первые места. Как утверждал Холмс, жизнь права не подчиняется логике, а решения судей по существу непредсказуемы. Юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но нормы – всего лишь один из факторов, формирующих поведение судей. Если реальность такова, что внеправовые детерминанты неизбежно влияют на решения суда, мы должны обязательно учитывать это.

Давно пора открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые экстралегальные обстоятельства обязательно должны приниматься во внимание. Эти актуализированные интенции могут свести к нулю действие текстуальной нормы, что усложняет для непосвященных в «судебное колдовство» лиц прогноз предстоящего решения судьи. А предсказуемость судебного решения – важный принцип стабильности правопорядка. Согласно взглядам реалистов действующее право создается не законодателем путем установления абстрактных норм, а судебными и административными органами в ходе разрешения конкретных споров, возникающих между людьми. Основная функция реалистической философии и теории права – предсказание возможных действий органов, осуществляющих применение права, практическая способность «расколдовать» судебное таинство, сделать процедуру судопроизводства более прозрачной, понятной обычному человеку, сформировать критерии предсказуемости будущего решения.

Отвергая представление о праве как идеальной сущности, в которой воплощены правовые ценности и принципы, познаваемые логическими рассуждениями и абстрактными аргументами, О.В. Холмс заявляет, что только фактические действия суда составляют право как оно есть (сущее в праве). По его словам, жизнь права не подчинена логике, а соответствует опыту. Это значит, что первым требованием к юридической теории становится соответствие эмпирическим данным. Право прежде всего должно отвечать реальным потребностям общества (большинства населения). Второе требование к юридической теории – разграничение права и морали. Порядок в обществе основан на том, что человек – смертное существо, поэтому нужно избегать моральных оценок в спорах о праве[56 - Афонасин Е.В., Дидикин А.Б. Философия права. Новосибирск, 2006. С. 47.].

Движение правового реализма рассматривалось как альтернатива взглядам позитивистов и теории естественного права. Идея устойчивости (rigidity) права по отношению к политике и гибкая «перекрестная» (intersecting) модель[57 - Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary Law and Politics. Perspectives on Jurisprudence: Essays in Honor of Jes Bjarup, 2005. Vol. 48. P. 584.], где вокруг нормативного ядра права располагался мир политики, соединяла основные американские и скандинавские идеи взаимодействия правового феномена с политическим. Американские реалисты понимали феномен права как сочетание нормативных элементов (решения судов) и социопсихологических элементов (судейское поведение). Устойчивость права по отношению к политике существует в исходной посылке, поскольку право состоит не только из одних бумажных норм (paper rules)[58 - Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence – The Next Step. Columbia Law Review, 1930. Vol. 30. № 4. P. 431.], а является результатом работы судов и их решений по конкретным делам.

Устойчивость права также обеспечивается тем, что правовые нормы и концепции являются продуктом поведения особенных деятелей (судей)[59 - Holmes O.W. The Path of the Law. Harvard Law Review, 1897. Vol. 10. № 8. P. 459–460.], их «особенность» заключается в процессах отбора, обучения и практики, которые в совокупности позволяют им в большей степени абстрагироваться от политических и моральных оценок.

Именно через субъективное воление судей в общество внедряются противоположные ценности, что и определяет одну из главных черт права: лингвистическую неоднозначность. Причина полисемантической природы правового языка заключается в том, что используемые судьями правовые концепции и категории могут проявляться в неопределенном количестве прецедентов, в неодинаковых методиках оценки фактов и в конфликтующих интерпретациях норм. Лучшая из версий правового реализма предполагает, что точное значение правового высказывания – условие, при котором юрист посчитает высказывание верным – зависит от контекста[60 - Dworkin R.M. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986. P. 36.]. Право имеет тенденцию к устойчивой позиции по отношению к миру ценностей в том случае, если оно основывается на возможности судьи выбирать между разными нормативными категориями, а не разными ценностями.

Одной из центральных задач американского правового реализма является улучшение предсказуемости судебных решений. Нормы, методики и должностные лица – те конститутивные элементы реального права, которые принадлежат главным образом правовому, а не политическому миру. Карл Ллевеллин подчеркивал, что задачей правового реализма является «не уничтожение норм, а грамотная расстановка слов и бумаги на перспективу»[61 - Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence. P. 453.].

Судьи зависят от ценностного окружения, в котором они учились, живут и работают. В этом и заключается идея продуцируемого судьями права (не книжного), которая отражает степень влияния социальной и политической среды на рассмотрение дела. Только через призму среды можно понять, как и почему какая-либо норма, концепция или категория стали правом и были использованы или созданы в судебном решении. Как отмечал Феликс Коген «задача предсказывания включает в себя не суждение об этической оценке… Фактами являются суждения о представлении судей о ценностях жизни и идеалах общества»[62 - Cohen F.S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach. Columbia Law Review, 1935. Vol.35. № 6. P. 839.], что дает возможность узнать содержание права, созданного судьями.

В традиции американского правового реализма право рассматривается как довольно устойчивое по отношению к политике явление, потому что право определяют судьи, которые допускают применение в праве ценностей политического мира только в том случае, если эти ценности принимают форму правовых концепций и категорий. Тем не менее, данная устойчивоть является частичной в силу неопределенности правового языка и большого количества противоречивых прецедентов. По этой причине право должно пониматься как совокупность всех его элементов, включая ценностную среду и политику в перечне его конститутивных элементов. Реалист не отрицает нормативный характер правовых норм, но он заявляет, что эти нормы не дают полного объяснения действительного поведения судов, должностных лиц или других лиц, вовлеченных в правовые операции[63 - Freeman M.D.A. Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 5th ed. London, 1985. P. 810.; Leiter B. Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered. Ethics, 2001. Vol. 111, Part 2. P. 285.].

1.4.4. Скандинавский правовой реализм

Скандинавская школа правового реализма (Аксель Хагерстрем, Карл Оливекрона, Вильгельм Лунштедт, Алф Росс и др.) отрицает принципы метафизического обоснования права и правовой позитивизм. Основная идея А. Хагерстрема состоит в трактовке права как психологической реальности – «волевого импульса». Он рассматривает правовую норму как императив, содержащий требование конкретного действия, приказная форма выражения нормы выполняет функцию подавления противоположных приказу волевых импульсов и побуждает поступать согласно содержанию данной нормы. В отличие от подавляющего большинства теоретиков права А. Хагерстрем считал, что правовые нормы не имеют ничего общего с ценностями и регламентируют поведение людей просто воздействием волевого импульса, самой императивной формой, в которую облечено приказание. Аналогичную позицию занимал и К. Оливекрона. Согласно его представлениям, правовой императив, который моделирует воображаемую ситуацию и воображаемое действие, представляют собой явления одного порядка. Разница между моралью и правом для него состоит в том, что специфика правовых императивов – в их связи с применением силы. И не потому, что выполнение правовых норм гарантируется и защищается при помощи силовых механизмов, а потому, что само их содержание относится преимущественно к проблемам применения силы, регламентирует человеческое поведение в тех аспектах, которые связаны с применением силы.

По мнению В. Лунштедта и А. Росса право выполняет необходимые социальные функции и служит самосохранению общества, социальная организация детерминирует процесс правотворчества. Право порождается в процессе формирования социальной организации: именно благодаря наличию организованных групп в обществе возникает потребность в сотрудничестве и кооперации, направленных на социальные цели, а не просто на биологическое выживание и воспроизводство жизни. То, что полезно с точки зрения укрепления социальной организации и достижения поставленных обществом целей, – и составляет социальное благосостояние для данного общества, определяя содержание права. Социальное благосостояние включает в себя ощущение гражданами безопасности, психологического и материального комфорта, развитие индивидуальных способностей и качеств, свободу предпринимательства и т. п. Согласно концепции действенности права, правовые нормы являются ключом к интерпретации и прогнозированию социальных действий. Эффективность права заключается в том, что оно обеспечивает постоянное следование большинства людей требуемому правовыми нормами образу действий, а также в том, что этот образ действий ощущается большинством людей как нечто общеобязательное[64 - Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов н/Д, 2001. С. 65.]. Скандинавская школа правового реализма рассматривает право таким, каково оно есть в правовой реальности, право – это факт и окружающая нас юридическая реальность[65 - См.: Антонов М.В. Скандинавская школа правового реализма // Российский ежегодник теории права / под ред. А.В. Полякова. 2008. № 1; Оливекрона К. Право как факт // Российский ежегодник теории права / под ред. А.В. Полякова. 2008. № 1.].

Скандинавские правовые реалисты провозглашали идею частичной устойчивости правовой природы и структуры права по отношению к политике, однако для них частичная устойчивость права не производна от исследования центральной роли правовых деятелей (в частности, судей) в феномене права (как для американских реалистов). Скандинавские исследователи избрали другой, более традиционный путь концептуального анализа, – они сконцентрировались на различных концепциях и категориях, конституирующих сущность права, субъективные права, обязанности, собственность, вред и т. д. Причины этого у скандинавских реалистов не совпадают: если для В. Лундштедта и К. Оливекроны причина выведена из следования философской концепции пути, сформулированной Хагерстремом, анализ А. Росса берет начало из следования некоторым примерам позитивизма[66 - Ross A. On Law and Justice. P. 18.]. Тем не менее, независимо от этих различий, все скандинавские правовые реалисты сходились во взглядах на две конкурирующие идеи о сущности права.

Во-первых, правовые концепции и категории per se отделены от какой-либо системы моральных, религиозных или политических ценностей. Право является комплексом лингвистических или символических сигналов, установленных с целью провоцирования определенного поведения, или «директивами», указывающими обществу и судьям пути следования[67 - Ross A. On Law and Justice. Berkeley, 1959. P. 8.; Lundstedt V.A. Legal Thinking Revised: My Views on Law. Stockholm, 1956. P. 34, 133; Olivecrona K. Law as Fact, 2nd ed. London, 1971. P. 135.]. Правовые нормы характеризуются не соответствием ценностным задачам, а своей функцией. Направление права (к цели А или противоположной цели Б) не влияет на метод его действия. Скандинавские реалисты рассматривали внутреннюю природу права как относительно независимую от окружающей ценностной среды.

Доказывая идею относительной ценностной нейтральности права, исследователи часто использовали правовую историю. Эта традиция идет напрямую от Хагерстрема и его «раскрытия» современных правовых концепций через исследование древних категорий и концепций Римского права[68 - H?gerstr?m A. Der r?mische Obligationsbegriff im Lichte der Allgemeinen r?mischen Rechtsanschauung. Uppsala: Almqvist & Wiksell, 1941. Vol. II, Appendix 5. Цит. по: Zamboni M. Legal Realisms and the Dilemma of the Relationship of Contemporary Law and Politics. P. 596.]. Они показывали, что еще с древнего Римского права правовой феномен был механизмом, хотя и проходящим через разные экономические, социальные и политические среды, всегда работающим одинаково. Право всегда было комплексом норм, регулирующим использование силы. Скандинавские реалисты отрицают идею подвижности права и того, что необходимо делать отсылку к ценностным элементам моральной природы (таким как справедливость и доброта), политической природы (демократия, воля парламента) или экономической природы (эффективность).

Норма законна и поэтому обязательна для общества, даже если она крайне несправедлива или экономически неэффективна. Важно то, что норма работает в реальности как стимул, заставляющий людей следовать конкретным образцам поведения. Этот момент предваряет вторую идею сущности права по мнению скандинавских правовых реалистов: правовой феномен только частично устойчив к политическому миру (так считали и американские правовые реалисты).

Право имеет свойство обязывать конкретное общество (или конкретных правовых деятелей, например таких как судьи) к определенному поведению до тех пор, пока оно действительно. Правовая норма или концепция считается действующей с момента, когда она практически вступила в силу, т. е. когда большинство населения признали и начали соблюдать данную норму или концепцию и считать её социально обязывающей. Согласно А. Россу, внедрение в понятие действительности права этих двух компонентов (эффективность вступления в силу и обязательный характер как социальное чувство) сводится к одной из классических антиномий философии права: факт того, что право считается «в одно и то же время чем-то фактическим в мире реальности (эффективность) и чем-то действительным в мире идей (обязательная сила)»[69 - Ross A. On Law and Justice. P. 18.].

Таким образом скандинавские правовые реалисты восприняли интерпретацию права как комплекса норм и категорий с устойчивой природой по отношению к миру ценностей; норм и категорий как обязательного права, вне зависимости от типа имплементированной в общество идеологии. Право всегда действует одинаково автономно от политики. Однако устойчивость права только частична, т. к. существует необходимость открывать право окружающей политической и социальной среде, что происходит через централизацию правовых концепций и категорий на их «действительности». «Действительность» означает, что они «в силе», соблюдаются и, что наиболее важно, воспринимаются как обязательные большинством населения или его компетентной частью (т. е. судьями).

Несмотря на различия вариантов правового реализма и в основных теоретических предпосылках (прагматизм в Соединенных Штатах Америки, мистическая философия в Скандинавии, партийная идеология в Советском Союзе), и в областях исследования (работа судов в Америке, нормативные тексты в Скандинавии, диктатура пролетариата, революционный террор, финансово-политическая олигархия в России), все эти течения были направлены на преодоление препятствующего общественному развитию юридического формализма и утверждению понимания права как социо-психологического феномена.

1.4.5. Российский правовой реализм

Движение правового реализма стремилось, в том числе, уменьшить влияние формализма в судопроизводстве, актуализировать значение судейского субъективизма, сделать процесс принятия решений более предсказуемым. Наиболее радикально формализм в праве был преодолен в ходе октябрьской (1917 г.) революции в России. Декретом о суде № 1[70 - См.: Декреты Советской власти. Т. I. М.: Гос. изд-во полит. литературы, 1957.] была упразднена вся существовавшая ранее система юстиции и предусмотрено создание новых судов и революционных трибуналов. Новое право создавалось в парадигме «жесткого» правового реализма, частными принципами которого в Советской России становились диктатура пролетариата, народность судов, революционная целесообразность, военный коммунизм, произвольное и насильственное перераспределение собственности и др. Юридическое образование для занятия места судьи или следователя перестало быть обязательным. Движение социалистического правового реализма не было оформлено доктринально, но оно имплицитно содержалось и развивалось в рамках культурологической концепции социалистического реализма.

Российский правовой реализм – сложившаяся в постреволюционной России и продолжающая действовать по настоящее время законодательная и правоприменительная доктрины, согласно которым декларативные нормы справедливого порядка не обязательно совпадают с юридической практикой. К наиболее распространенным признакам доктрины российского правового реализма можно

отнести: вождизм при назначении руководителей судебных и правоприменительных подразделений, правовой нигилизм (правоприменителям дозволено почти все), культивирование преданности начальству в ущерб профессиональному долгу, трансформация понимания профессионального долга в направлении цеховой солидарности правоохранительно-судебного блока, избирательность правосудия, существование касты неприкасаемых из числа субъектов публичной власти, зависимость законодательного и судейского корпуса от исполнительной власти (на всех уровнях), отсутствие действительной ответственности следователей, прокуроров, судей за правоприменительные нарушения, торжество обвинительного уклона, укоренившаяся практика технической фальсификации материалов уголовных дел, формирование судейского корпуса преимущественно из бывших следователей, прокуроров, судейских работников, непредсказуемость (непоследовательность) судебных решений, необоснованное затягивание расследования и судебного рассмотрения уголовных дел, доминирование меры пресечения в виде заключения под стражу, порочные юридические технологии, исключающие контроль за формированием доказательств стороной обвинения, волюнтаризм и необоснованность решений следователей, использование арестов по преступлениям экономической направленности для решения коммерческих задач, игнорирование принципа экономии правовых сил и средств.

Среди источников дальнейшего развития российского правового реализма следует отметить:

1) Преемственность абсолютизма в различных исторических формах. Известные формы абсолютизма (неограниченный, просвещенный, партийный, советский, постсоветский и т. д.) обеспечивали несменяемость типа политического режима. Смена формы правления изменила иерархию нормативных систем, но монистический дух империи и поныне можно рассматривать как онтологическую особенность российской правовой доктрины. Реформы Петра I, изменения законодательства во второй половине XIX в., Октябрьская революция 1917 г., корректировки политического курса в связи со сменами вождей и трансформацией правящей партии – суть «настройки» правящего режима государства, обеспечивающие максимальную продолжительность удержания государственной власти в руках одного клана финансово-политических олигархов.

Под именем законного государственного принуждения легализуется насилие субъектов публичной власти по отношению к экономическим и политическим конкурентам. Российские особенности коммерческой деятельности вынуждают многих предпринимателей подчиняться комплексу коррупционных требований субъектов публичной власти. Органы законодательной и исполнительной власти состоят преимущественно из коммерсантов либо лиц, представляющих их интересы. Включенность субъектов в политический процесс позволяет использовать ресурсы власти для личного и корпоративного обогащения.

2) Единство трех ветвей власти, подчиненных руководителю исполнительного органа. Допустимо рассматривать все методы управления, практикуемые публичной властью, как единую административную деятельность. Идеи ее реформирования, активно развиваемые в XIX – начале XX вв., были пресечены Октябрьской революцией 1917 г. Диктатура пролетариата укрепила фундаментальную базу единства исполнительной, законодательной и судебной властей. Длительный период функционирования советских органов власти выработал практику подчинения правоохранительных и судебных органов партийным руководителям. Современная исполнительная власть, объединившись с правящей партией и ее сателлитами, заручившись поддержкой руководителей религиозных конфессий, обеспечивает неукоснительное подчинение своим интересам корпуса законодателей и судей.

3) Управление всеми ветвями власти осуществляется из единого центра ручным методом. Состояние правопорядка находится под прямым воздействием руководителей исполнительной власти соответствующего уровня. Высочайшая техническая оснащенность, мировой уровень профессионального мастерства и неограниченное финансирование спецслужб способствуют своевременному исключению любых возможностей смены устоявшейся практики управления государством.

4) Развитие идеи доброго царя. Право на этой территории есть воление руководителя исполнительной власти этой территории при одобрении верховного правителя. Если американский правовой реализм можно редуцировать к формуле «право есть то, что говорит о нем судья», то в российском правовом реализме толкование закона правоприменителем сводится к подтверждению позиции руководителя исполнительной власти рассматриваемой территории в контексте идей главы государства. В период формирования социалистического реализма функции доброго царя исполнял Иосиф Джугашвили, в дальнейшем ролевая функция «отца народов» трансформировалась, но по настоящее время большинство населения России верит в единственного милостивого, милосердного правителя, альтернативы которому не может быть. Так уж повелось издревле на Руси, что правитель приходит и не уходит, пока его не прогонят, – но чаще всего правит до скончания жизни, независимо от итогов своей (в западноевропейском понимании) менеджерской деятельности. А законодатели и судьи становятся всего лишь проводниками, реализаторами воли верховного правителя и его вассалов. Юридико-техническая возможность оспорить незаконное или необоснованное действие субъекта исполнительной власти создает иллюзию возможности утверждения варианта толкования нормы, отличного от официального. Однако принципы государственного управления не меняются в случае выявления отдельных ошибок его служащих. Российскому правовому реализму при его этатистских корнях свойственна разветвленная морально-этическая риторика об особой российской демократии, о справедливых принципах государственного распределения, о честности избирательной процедуры, об отсутствии альтернатив действующему руководителю и т. д. и т. п.

В досоветский период исполнительная власть промоутировала веру в доброго царя-батюшку, после Октябрьской революции 1917 г. пропагандистские кампании публичной власти развивали веру в конкретных вождей, возглавлявших партийную (политическую) и исполнительную власть в государстве. Поскольку партийная власть совпадала с исполнительной и практически формировала законодательную и судебную ветви, а также воздействовала на религиозные конфессии, именно ее воля доминировала в правовом пространстве. Вера в царя, в лидера нации, отца народов и т. п. поддерживалась пропагандистскими институтами государства, навязывая населению идею безальтернативного вождя. Российская история свидетельствует о больших возможностях массовой пропаганды и легкой внушаемости российского населения в условиях информационной ограниченности.

5) Патернализм и социальное рабство. Работники, получающие деньги из государственного бюджета, составляют большую часть населения государства. Образование, медицина, культура, спорт и другие социально-значимые институты финансируются из бюджета. Пенсионное обеспечение, оплата нетрудоспособности по болезни и инвалидности, поддержка малоимущих лиц, родителей малолетних детей также осуществляются централизованно. В некоторых регионах бюджетные деньги являются единственным способом для получения пищи и крова. Поскольку патерналист в той или иной степени исполняет свои социальные обязательства, он требует от подчиненных отдавать свои голоса за него и представленных им лиц, делегируя часть своих полномочий иерархическим структурам на местах.

Российский патернализм имеет насыщенную историю: заботливые образы царя-батюшки, вождя пролетариата, отца народов, умудренного десятилетиями правления президента – внедряют идею зависимости всех людей от «главного начальника». Обожествление персонифицированного суверена корреспондирует с бесправием и раболепством подданных, отрицанием свободы и несменяемостью, абсолютистской парадигмой власти. У подчинённых вырабатывается комплекс неполноценности, поскольку они не имеют возможности без помощи царя, вождя, отца и т. д. изменить к лучшему свои жизни. Патерналист последовательно препятствует институализации гражданского общества, интенсивно манипулирует избирательными процедурами, замыкая все рычаги управления государством и обществом на себя. Более половины трудоспособного населения не имеет самостоятельного дохода, независимого от государственных дотаций, что упрощает манипулирование волеизъявлением кормильцев и членов их семей.

Патерналист, распоряжающийся бюджетом государства, «исключительно в силу своей доброты и мудрости» одаряет граждан вспомоществлениями. Распоряжаясь общенародными деньгами, как своими, он полагает, что граждане не в состоянии принимать политически значимые решения самостоятельно, поэтому обязаны выполнять его команды, либо указания делегированных им лиц. Отдельные «ошибки и просчеты» в действиях конкретных исполнителей демонстративно исправляются верховным правителем, что должно упрочивать веру народа в незаменимость патерналиста.

6) Доминирование двух государственных индустрий: сырьевой (включающей энергетическую субиндустрию) и тюремной. Сырьевая индустрия включает в себя разведку, добычу полезных ископаемых, их транспортировку, переработку и продажу. В нее также входит создание, транспортировка и продажа всех видов энергии, получаемой как из природных (сырьевых) запасов, так и из использования особенностей территории (гидроэлектростанции, солнечные, ветровые, прибойные электростанции). Имущественные и неимущественные права на объекты сырьевой и энергетической индустрий принадлежат узкому кругу лиц, в том числе государству. Управленческие, логистические и финансовые операции от имени государства в этих индустриях осуществляют лица, прямо либо опосредованно подконтрольные исполнительной власти.

Тюремная индустрия в широком значении включает в себя не только Федеральную службу исполнения наказаний, но и весь правоохранительный, фискальный и карательный комплекс государства: уголовную и административную юстицию, ФССП, МВД, СК, ФСКН, ФСБ, ФТС, ФНС и т. д. В тюремную индустрию частично включены законодательные органы, поскольку в их компетенцию входит криминализация деяний, ужесточение уголовных санкций. К тюремной индустрии можно отнести часть оборонного комплекса, так как в нем существуют институты дознания, ограничения свободы, спецслужбы; военные следственные органы и военные судьи не свободны в принятии решений от своего военного руководства. Военный комплекс в мирное и военное время выполняет не только функцию защиты от внешнего врага, но и обеспечивает стабильность реализации решений исполнительной власти на обширной территории государства.

За несколько последних десятилетий изменились подходы и методы работы спецслужб, диктатура перестала быть пролетарской, но историческая память народа содержит воспитательный опыт Архипелага ГУЛАГа[71 - См.: Солженицын А. Архипелаг ГУЛАГ. – М., 1991.]. Удачная стратегия управления сырьевой (включая энергетическую) и тюремной индустриями позволяет публичной власти находить достаточное количество средств для исполнения социальных обязательств перед населением, а также планомерно ликвидировать социально-политическую и экономическую активность лиц, препятствующих реализации воли суверена.

7) Доктрина «минного поля». Законодательный орган, реализуя установку исполнительной власти, наращивает карательные нормы административного и уголовного законодательства. Катализация санкций направлена в отношении неопределенного количества лиц: задачей является сделать виновными и наказанными максимальное количество людей. Стигматизация населения имеет существенные экономические и политические эффекты: граждане платят штрафы и поражаются в правах; государство в лице уполномоченных органов лишает их возможности заниматься определенными видами предпринимательской деятельности, полноценно реализовывать политические права, управлять транспортными средствами, выезжать за границу и т. д. Запуганное политическим, экономическим и юридическим прессингом население России больше не желает критиковать публичную власть, выходить на митинги, – многие от политического и экономического бессилия снова прячутся на кухнях и шепотом рассказывают политические анекдоты. Изощренные методы стигматизации придумывают налоговые службы и государственные фонды, например, меняя формы отчетности за короткий период до окончания сроков сдачи этой отчетности, чтобы спровоцировать массовые нарушения и наложить взыскания. Службы организации дорожного движения совместно с ГИБДД непредсказуемо меняют направления движения транспорта на улицах, регулярно в незаметных местах располагают новые запрещающие знаки, целенаправленно организовывают и эксплуатируют так называемые «ловушки для водителей» и т. д.

Именно зарождение доктрины «минного поля» характеризует Н. С. Таганцев: «Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все стороны государственной жизни, конечно, выразилась и в столь же обширной законодательной деятельности, и, в частности, в законодательстве уголовном: беспрестанно являлись указы, установлявшие наказания случайные, ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и безурядица. Как говорили сами законодатели, «после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими несогласны, через что случается поддержка бессовестным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают»[72 - Таганцев Н. С. Курс уголовного права. Вып. 1. СПб., 1874. С. 171.].

Ужесточение уголовного законодательства о защите чувств верующих[73 - ФЗ № 136-ФЗ «О внесении изменений в статью 148 Уголовного кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях противодействия оскорблению религиозных убеждений и чувств граждан».], легитимирующего уголовное наказание в виде лишения свободы за «оскорбление религиозных убеждений и чувств граждан» делает уязвимыми любые рассуждения на религиозные темы. После введения этой нормы вся территория Российской Федерации становится большим «минным полем», где каждое неудобное публичной власти высказывание о религиозных убеждениях и чувствах (например, заявление агностического, атеистического либо иного аксиологического характера) может повлечь оскорбление экзальтированных чувств отдельных верующих граждан, за что автор высказывания может быть осужден к лишению свободы на срок до трех лет с дополнительным ограничением свободы до одного года.