Право – язык и масштаб свободы

Итак, приведенные критерии, которые используются чаще всего (самоочевидность, практическое значение, несовершенство других подходов, авторитетность, этимология слова), ни по отдельности, ни в сумме не могут быть основой для выработки правопонимания. Приходится, видимо, согласиться с той гипотезой, что наиболее типичным способом аргументации в юридической науке выступает ссылка на интуитивное мнение автора[30 - См.: Честнов И.Л. Актуальные проблемы теории государства и права. Эпистемология государства и права. СПб., 2004. С. 14.]. Таким образом, множественность подходов к правопониманию порождается не столько тем, что они отражают реальное многообразие форм проявления сущности права[31 - См.: Сырых В.М. Указ. соч. С. 257.], сколько господством интуиции, подсказывающей всем исследователям различные исходные представления, которые и берутся ими за основу в качестве самоочевидных, хотя являются таковыми исключительно для них.

Однако самым распространенным является аргумент «от противного». Иначе говоря, представители тех или иных концепций чаще всего прибегают к аргументам не столько при изложении собственной версии понимания права, сколько в ходе критики альтернативных подходов; таким образом, выявить ценностные установки, характерные для этих теорий, можно при помощи «переворачивания» тех негативных черт (антиценностей), которые усматриваются ими во взглядах оппонентов. Если то или иное понимание права отвергается, становится предметом негативной оценки, то подобные суждения непременно имеют под собой ценностные основания.

В современной России наиболее авторитетными концепциями правопонимания являются либертарно-юридическая и нормативная теории. Они отличаются наибольшей концептуальной завершенностью и определенностью по сравнению с компромиссными и нерешительными попытками построения естественно-правовых, социологических или «интегративных» подходов к пониманию права. Именно конфликт нормативного и либертарно-юридического направлений задал идейную атмосферу, сложившуюся в отечественной юридической науке к началу XXI века вокруг проблемы правопонимания. При этом характерно, что основные положения этих теорий оформились именно в процессе их полемики друг с другом, повторяющей по своему содержанию классический спор юснатурализма и юридического позитивизма.

Для анализа аксиологических особенностей аргументации, свойственных каждому из двух противоборствующих течений, представляются вполне репрезентативными тексты, принадлежащие перу их лидеров – М.И. Байтина и В.С. Нерсесянца.

В работах М.И. Байтина право определяется как система общеобязательных формально-определенных норм, выражающих государственную волю в ее общечеловеческом и классовом содержании. Остальные варианты понимания права он именует «широким» пониманием права, объясняя это тем, что все они включают в состав права, помимо норм, и другие правовые явления (правоотношения, правосознание, правопорядок, акты применения права и т. п.). Именно критика «широкого» понимания права сопровождается аргументами, отражающими ценностные установки автора и его сторонников.

По мнению М.И. Байтина, «широкое правопонимание… так или иначе сопряжено с отходом от отстаиваемых нормативным правопониманием точности, четкости, стабильности сложившихся юридических понятий и категорий, специальной терминологии»[32 - Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М., 2005. С. 85.]. В этой цитате ценностные характеристики, которыми автор наделяет нормативный подход и которые отрицает у «широкого» правопонимания, сформулированы прямо – точность, четкость, стабильность.

В ходе дальнейшей критики эти ценностные установки конкретизируются, прежде всего в части «точности» и «четкости»: широкое правопонимание, согласно М.И. Байтину, «чревато опасностью размывания самой теории права»; «такой подход к пониманию права неизбежно ведет к его растворению в других правовых явлениях», «создает весьма расплывчатое представление о праве»[33 - Там же. С. 86, 96.]. Эти отрицательные оценки подытоживаются выводом: «Право не может быть чем-то аморфным, “киселеобразным”»[34 - Там же. С. 97. Ср. аналогичное противопоставление «кристалла» и «желе» у М.К. Мамардашвили: «Желе пронзаемо для любого произвольного социального действия. Представьте себе тарелку, наполненную студнем. Движение, вызванное толчком в тарелку, пройдет через всю тарелку. Почему? Оно пройдет все общественное тело, если общественное тело такое мягкое, желеподобное, оно нигде не встретит кристаллических решеток» (Мамардашвили М.К. Опыт физической метафизики (Вильнюсские лекции по социальной философии). М., 2008. С.179).]. Упоминание об аморфности, т. е. бесформенности, в качестве контраргумента против «широкого» понимания права, свидетельствует о том, что самостоятельной ценностью признается форма.

Такие риторические фигуры, используемые в негативном значении, как «растворение», «размывание», «расплывчатость», имеют общий смысл, обозначая собой опасность утраты границ. «Дальнейшие… попытки принизить значение нормативного понимания права и даже вообще отказаться от него, подменить его широкой трактовкой, смешивающей «Павла с Савлом», не являются конструктивными…»[35 - Байтин М.И. Указ. соч. С. 147.], – резюмирует свои аргументы автор. Этой метафорой, очевидно, также подчеркивается ценность различения явлений, которые внешне кажутся сходными. Иначе говоря, в основе этого аргумента лежит признание ценности границ.

Основатель либертарно-юридического направления В.С. Нерсесянц также исходил из дуалистического представления о правопонимании, о существовании двух его основных типов – юридического и легистского, относя к последнему юридический позитивизм и все иные варианты так называемого нормативного понимания права.

Как и М.И. Байтин, В.С. Нерсесянц вырабатывал и формулировал аргументы в пользу либертарно-юридического учения главным образом не при изложении его основных пунктов, а в полемике с «легистскими» концепциями и с некоторыми вариантами «юридического» правопонимания, в частности, с естественно-правовой теорией.

Аргументы против легизма опираются прежде всего на его политическую оценку: «Легистское (позитивистское) правопонимание присуще разного рода этатистским, авторитарным, деспотическим, диктаторским, тоталитарным подходам к праву»[36 - Нерсесянц В.С. Основные концепции правопонимания//Проблемы теории права и гсоударства/Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 137.]. Осуждение легизма (юридического позитивизма) происходит здесь путем связывания его с политическими режимами, скомпрометировавших себя отрицанием такой ценности, как свобода человеческой личности.

Аналогичное ценностное основание прослеживается и в другом критическом аргументе против легизма. Усматривая основной пафос легистского правопонимания в подчинении всех властным приказам и установлениям, что ведет к пренебрежению правами и свободами человека, В.С. Нерсесянц полагает: «Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо»[37 - Там же. С. 142.]. Иными словами, вновь идейный порок легизма видится в том, что эта теория не придает должного значения человеческой свободе и тем самым ставит ее под угрозу (ценность свободы в либертарно-юридической концепции презюмируется автоматически и сомнений не вызывает).

Принципиально иная аргументация используется В.С. Нерсесянцем против естественно-правовой теории. Отдавая должное ее достижениям, он ставит в вину этой идеологической доктрине отсутствие необходимой внутренней дифференциации, главным образом при определении сущности права, а также при решении иных вопросов: «в рамках естественно-правового подхода, включая сферы юридической онтологии и аксиологии, смешение права и морали (нравственности, религии и т. Д.) сочетается и усугубляется смешением формального и фактического, должного и сущего, нормы и фактического содержания, идеального и материального, принципа и эмпирического явления»[38 - Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1999. С. 55.]. Таким образом, в данном случае В.С. Нерсесянц пользуется аргументом, который по своему характеру совпадает с доводами М.И. Байтина против «широкого» понимания права. Вслед за представителями нормативного подхода, В.С. Нерсесянц упрекает естественно-правовую теорию в смешивании явлений, различных по своему существу, и тем самым наделяет положительной ценностью такое явление, как граница.

Более того, в противовес естественно-правовой теории с присущей ей склонностью к смешению разнородного, В.С. Нерсесянц обосновывает преимущество своих идей при помощи еще одной ценности, которая роднит их с юридическим позитивизмом: «в отличие от естественно-правового подхода (с его смешением формально-правового и фактического, права и морали, правовых и внеправовых ценностей, относительных и абсолютных ценностей и в целом смешанной формально-фактической и морально-правовой трактовкой равенства, свободы, справедливости и права вообще) развиваемая нами концепция права носит строго формальный (формально-правовой) характер, адекватный праву как форме общественных отношений»[39 - Там же. С. 58.]. Таким образом, либертарно-юридическая теория исходит из того, что самостоятельной ценностью обладает такое явление, как форма.

Итак, анализ некоторых особенностей дискуссии о правопонимании, состоявшейся между крупнейшими представителями нормативной и либертарно-юридической теорий, позволяет выявить два соответствующих ценностных ряда, определяющих характер приводимых аргументов:

1) Нормативный подход: стабильность, точность, форма, граница;

2) Либертарно-юридическая теория: свобода, личность, форма, граница.

Становится ясно, что противоборствующие концепции имеют общие аксиологические основания, поскольку в полной мере разделяют такие ценности, как форма и граница. По всей видимости, эти ценности являются универсальными для права. Собственно, основное расхождение между двумя подходами сводится к следующему: свобода против стабильности. Эти ценности действительно являются конфликтующими, причем не только в теоретическом мышлении, но и в общественной практике. Свобода как ценность беспрепятственного развития и выбора объективно сопротивляется ограничениям и вызывает эффект непредсказуемости событий. Чем меньше сдерживается свобода, тем выше вероятность того, что будет нарушена социальная стабильность.

Именно эта пара базовых ценностей отражена и в самих названиях конкурирующих теорий. Либертарно-юридическая концепция исходит из высшей ценности свободы, невзирая на связанные с нею риски, включая революции и прочие социальные потрясения. Нормативная концепция ставит выше, чем свободу, ценность порядка и стабильности, которые, в свою очередь, возможны лишь благодаря нормам и в них воплощаются: «Стабильность значимых норм означает и устойчивость принципов воспитания в обществе, разрушение и замещение норм порождает неуверенность и колебания в воспитании вплоть до его полной невозможности»[40 - Йегер В. Пайдейя. Воспитание античного грека. Т. 1. М., 2001. С. 12.].

Таким образом, на материале риторической аргументации можно сделать вывод, что существующая множественность вариантов правопонимания и конфронтация между ними обусловлены не какими-либо случайными обстоятельствами и даже не спецификой применяемых методов познания, а объективно существующими различиями в ценностных ориентациях, которые не могут быть сняты чисто научными средствами.

1.3. Реалистический позитивизм

При всем многообразии подходов к пониманию феномена права, основные позиции могут быть условно сведены к двум направлениям: метафизическому и реалистическому.

Под метафизикой «следует понимать познание мира действительности за пределами явлений, достигаемое посредством возвышающегося над опытом умозрения. Возражение против метафизики не может быть основано на отрицании существования абсолютного, потому что такое утверждение было бы само метафизично. Но, допустив абсолютное, мы можем и должны, на основании условий познания, отвергнуть его познаваемость»[41 - Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб., 2001. С. 17.]. Понимание права как метафизической категории предполагает его рассмотрение «в чистом виде» как некоего феномена, существующего в обществе, однако не зависящего от него. Наиболее образно право как метафизическая категория выражено в концепции естественного права с неизменным содержанием. «Представители этого направления верят в существование абсолютного, вечного и всеобщего правового порядка, который может быть постигнут и раскрыт только a priori»[42 - Там же. С. 21.]. Как уже было отмечено выше, отвергать подобный подход не имеет смысла, поскольку абсолютная абстракция не может быть ни опровергнута, ни доказана опытным (эмпирическим) путем. Однако признание самого факта существования права как некоего абстрактного явления (наряду с другими абстракциями – закон, государство, преступление и т. п.), не только не упрощает, но, напротив, осложняет решение задачи, связанной с выяснением сущности и содержания механизма правового воздействия на общественные отношения.

Действительно если принять за основу дальнейших рассуждений тезис о том, что право имманентно присуще человеческим отношениям и что основные ценности права носят исторически неизменный характер, то право автоматически теряет непосредственную социальную значимость, приобретая характер «абсолютного идеала», а следовательно, и говорить о регулятивно-охранительной функции права в конкретных исторических условиях переживаемых конкретным социумом попросту не имеет смысла.

Реалистический подход к праву предполагает его анализ в контексте целенаправленной человеческой деятельности. При этом следует различать право как явление объективной реальности и его субъективное восприятие.

Право как объективная реальность характеризуется тремя признаками:

– существование права не зависит от непосредственного участия конкретного субъекта в процессе правотворчества;

– действие права не зависит от субъективной оценки закрепляемых посредством правовых норм предписаний;

– реализация права не зависит от субъективного осуществления либо напротив нарушения правовых предписаний (в первом случае реализация права приводит к позитивному результату для правоисполнителя, во втором, к юридической ответственности правонарушителя).

В субъективном смысле видение права предполагает два направления:

– право, каким его представляет субъект;

– право, каким оно должно быть, по мнению субъекта.

И в первом, и во втором случае мы сталкиваемся с правом в концептуальном (теоретическом) смысле. Однако, любая теория (по крайней мере, теория социальная), должна быть связана с неким практическим приложением. Поэтому ограничиться только концептуальным видением права, означает впасть в схоластику и создать теорию ради теории. Поскольку нас подобный исход не устраивает, попытаемся придать праву в «концептуальном смысле» практический (либо, если угодно, реалистический) характер. Для этого следует расширить область познания и включить в нее, наряду с концепцией права, право в формально-юридическом (нормативном) и функциональном смысле.

Подобная многоаспектность, в свою очередь, предполагает, что «право» представляет собой полисемичную категорию. Назовем лишь некоторые смыслы, обозначаемые данным словом: право – ценность; право – общезначимое правило возможного, должного, недопустимого поведения; право – юридическая возможность того или иного поведения, право – юридически значимые отношения и т. п. Как видим, спектр понимания термина «право» весьма широк. Поэтому для того, чтобы избежать путаницы в дальнейшем, постараемся сразу же определиться, в каком смысле мы будем понимать право.

Право представляет собой комплексную системную категорию, включающую в качестве компонентов следующие составляющие:

– правовые ценности;

– правовой опыт;

– правовую традицию;

– правовую доктрину;

– правовую догму;

– правовую эмпирику.

Правовые ценности представляют собой официально признанные и закрепленные типичные социальные устремления и предпочтения, которые могут различаться по своему масштабу от универсальных (общечеловеческих) до локальных, определяемых сравнительно узким социально-историческим контекстов.

Правовой опыт включает знания, умения, навыки, полученные в результате многократного повторения явлений характерных для правовой жизни того или иного социума. При этом опыт делится на позитивный и негативный. Именно правовой опыт является важнейшей составляющей права сформировавшегося в условиях конкретного социума. Опыт, полученный в процессе социально-правового развития других социумов, можно учитывать либо не учитывать, однако заимствование опыта и уж тем более его перенос с одного социума на другой невозможны в принципе, как невозможно «зеркальное моделирование» обстановки, в которой происходило получение и накопление опыта.

Правовая традиция – сложившееся в ходе длительного (не менее трех поколений) социально-правового развития восприятие права (как на уровне простых граждан, так и на уровне властных структур), получающее свое практическое воплощение в правовом поведении. В отличие от опыта, который может как учитываться, так и не учитываться, однако в любом случае носит осознанный характер, традиция зачастую не осознается (по крайней мере, на уровне индивидуального правосознания), однако является реальной с точки зрения воплощения в правовом поведении. В основу российской правовой традиции положено восприятие права не с юридической, а с нравственной точки зрения. Так, для абсолютного большинства россиян сообщение в органы власти о незначительном правонарушении (нарушении ПДД, налогового законодательства и т. п.) будет ассоциироваться с «синдромом Павлика Морозова», в то время как для западного обывателя подобное поведение свидетельствует о проявлении гражданской активности и об участии рядовых членов общества в правоохранительном процессе.

Правовая доктрина объединяет получившие официальное признание и документальное закрепление положения, определяющие современное состояние и перспективные направления развития правовой системы. Элементами правовой доктрины являются официальные государственные доктрины и концепции (военная и морская доктрины России, концепция национальной безопасности и т. п.). Правовая доктрина не оказывает непосредственного регулятивно-охранительного воздействия на общественные отношения, однако имеет важное значение, прежде всего для сферы правотворческой деятельности.

Правовая догма объединяет однозначно понимаемые в рамках данной правовой системы юридические понятия, принципы, технологии, характеризующие право как инструмент регулятивно-охранительного воздействия.

Правовая эмпирика – это так называемое «живое право», представленное совокупностью формально-юридических источников права (признаваемых в качестве таковых в данном конкретном социуме) и урегулированных посредством этих источников общественных отношений.

Определившись с тем, что право представляет собой сложное с точки зрения понимания явление, попытаемся упростить задачу и рассмотреть право в контексте инструментального подхода. В рамках этого подхода право следует рассматривать в качестве регулятивно-охранительной системы складывающейся из общезначимых (правил) норм, принимаемых в целях обеспечения социальной стабильности, безопасности, развития и оказывающих результативное воздействие на общественные отношения.

Из данного определения можно вывести два основных признака права:

– общезначимость;