Эволюция канадского федерализма

1.2

Федерализм в канадской конституционной доктрине (Ф. Скотт, Д. Смайли, П. Трюдо, Ю. Форси)

По сравнению с ведущими государствами семьи «общего права», определяющими магистральные направления ее правового развития, – Соединенным Королевством Великобритании и Соединенными Штатами Америки – конституционная доктрина Канады стала складываться поздно. Она оформилась только к середине XX столетия и к тому же под значительным воздействием сложившейся к тому времени политической науки (см. ниже). Отсутствие у доминиона статуса суверенного государства, эволюционный характер обретения Канадой независимости от метрополии (в отличие, например, от Ирландии, Индии, Соединенных Штатов) сыграли роль весомых правовых и социально-культурных факторов, которые серьезно затормозили формирование самосознания канадского общества в целом и надолго сделали бесцельным формирование самостоятельной конституционной доктрины, в частности.[37 - Подробнее см.: Whitaker R. A Sovereign Idea. Essays on Canada as a Democratic Community. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1999.] Ведь по умолчанию подразумевалось, что к Канаде вполне применимы почти все постулаты, созданные британской конституционно-правовой доктриной.[38 - Красноречивый факт: некоторые канадские исследователи даже в настоящее время, когда Великобритания не является более метрополией Канады, не перестают при анализе конституционных институтов федерации XX – начала XXI столетий обращаться к трудам не только сравнительно близких к нам во времени ученых – А. Дайси, А. Дженнингса или Э. Мэя, но и британских средневековых правоведов, в том числе Дж. Фортескью, который писал в XIV в. См., напр.: Rethinking the Constitution. Perspectives on Canadian Constitutional Reform, Interpretation and Theory / ed. by A. Peacock. Oxford; N. Y.: Oxford Univ. Press, 1996. P. 224–229.]

В понимании природы собственного государства политические и интеллектуальные круги канадского общества долго делали упор на форме правления – на общем с метрополией парламентском верховенстве в монархическом государстве при серьезной недооценке роли и места формы административно-территориального устройства. Прагматически созданная канадцами, не имевшими заранее согласованной и целостной конституционной концепции (см. п. 2.1 наст. изд.), самобытная модель федеративных отношений пробудила некоторый интерес отдельных исследователей в странах континентально-европейского права (см. выше). Вместе с тем канадская модель федерализма довольно долго игнорировалась конституционно-правовой мыслью стран «общего права». Это нашло особенно яркое отражение в работах даже такого выдающегося юриста-конституционалиста, как А. Дайси (1835–1922), внимание которого, казалось бы, должны были привлечь особенности форм государственного устройства, складывавшиеся в странах Британской империи.[39 - С 1926 г. – Британского содружества наций.] Однако вместо развернутого анализа особенностей модели федеративных отношений, развивавшихся в Канаде, Дайси охарактеризовал федерализм в качестве «слабой формы государственного устройства… чуждой идеям британского конституционализма, могущей стать опасной для Британской империи».[40 - Dicey A. Op. cit. P. XCV, XCIX, CVII, 85–86, 395. В этой основной, ставшей классической работе Дайси модели федеративного государственного устройства автором отведено менее 20 страниц из почти 500, из них канадскому федерализму – порядка одной страницы против 15 страниц, отведенных швейцарской и американской модели федерализма. Вместе с тем Дайси справедливо усматривал в канадской модели административно-территориального устройства федеративное, а не конфедеративное государство (Ibid. P. 396). Вслед за Кэлхуном он признавал, что федеративное государственное устройство означает «разделение верности» между центром и членами федерации (Ibid.). Однако правового анализа феномена «разделения верности» Дайси не дал.] Указанное мнение, заслуженно оцененное в отечественной правовой науке как проявление формально-догматической методологии,[41 - Современное буржуазное государственное право. Критические очерки. Т. 1. Наука буржуазного государственного права / отв. ред. В. А. Туманов. М.: Наука, 1987. С. 48.] звучало в Канаде весомо ввиду ее конституционно-правовой зависимости от метрополии, в разработке конституционной доктрины которой Дайси принимал самое деятельное участие.[42 - См., напр.: Sproule-Jones M. The Enduring Colony. Political Institutions and Social Sciences in Canada // Publius. A Journal of Federalism. 1984. Vol. 14. No. 1. P. 90–97.]

Во многом в силу названных причин на юридических факультетах канадских университетов федеративное государственное устройство собственной страны на протяжении почти ста лет существования федерации изучалось в незначительном объеме и только в рамках универсальных курсов конституционной теории и административного права. Гораздо больше учебного времени в программах отводилось государственным институтам Британской империи в целом – короне, имперскому парламенту, Тайному совету и его Судебному комитету. Развернутое же изучение канадской модели федерализма было в системе высшего образования монополизировано историками (Г. Иннис, Дж. Кейрлесс, Д. Крейтон, А. Лоуэр), изучавшими главным образом экономические и политические аспекты тематики.[43 - См., напр.: Careless J. Canada. A Political and Social History. Toronto; Buffalo: Univ. of Toronto Press, 1959; Creighton D. Canada’s First Century. Toronto: Macmillan, 1978; Lower A. A History of Canada. Toronto; Montreal: Longman Publishers, 1957.] Положение стало меняться лишь после вступления в силу Вестминстерского статута, установившего полную внутри– и внешнеполитическую самостоятельность доминионов (1931 г.).[44 - Однако статут, сыгравший видную роль в ослаблении Британской империи и в ее последующем распаде, сохранил конституционно-правовую зависимость доминиона от метрополии (подробнее см. п. 2.2 наст. изд.).] Становление и развитие теории канадского федерализма было, таким образом, медленным по меркам XX в. Оно пришлось на период 1940–1950-х годов. В это время работали такие его крупные исследователи, как Ф. Скотт и Ю. Форси. Позже к ним присоединились Д. Смайли, П. Э. Трюдо, П. Хогг. К указанному времени почти все постулаты современной теории федерализма были созданы конституционно-правовой и политической наукой других стран.

Самым выдающимся канадским юристом-конституционалистом принято считать профессора права Макгильского университета Ф. Скотта (1899–1985) – активиста правозащитного движения и ведущего идеолога Новой демократической (социал-демократической) партии. Одно время он был советником правительства Канады.[45 - О Ф. Скотте подробнее см.: Drummond I. Francis Richard Scott // The Canadian Encyclopedia / ed. by L. Marsh. Vol. 3. Edmonton: Hurtig, 1990. P. 1663–1664; Djwa S. The Politics of Imagination. A Life of F. R. Scott. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1997.] Его основная работа – «Очерки о Конституции. Аспекты канадского права и политики» (1977 г.). Среди очерков выделяются «Особенная природа канадского федерализма» и «О статье 94 Акта о Британской Северной Америке». Исходя из анализа централистских по букве и духу норм писаной части неконсолидированной Конституции страны – Акта о Британской Северной Америке (АБСА) и принятых к нему поправок (подробнее см. п. 2.1 наст. изд.), Скотт выдвинул в 1940-х годах тезис, по которому Канада не может считаться федерацией. Фактически, по его мнению, в ней следует видеть унитарное государство.[46 - Scott F. Essays on Constitution… P. 124–125; см. также: Canadian Federalism. Past, Present, Future / ed. by M. Burgess. L.; Leicester: Leicester Univ. Press, 1990. P. 44; Power Divided. The Theory and Practice of Contempory Federalism / ed. by J. Coffee. Berkley (Cal.): Univ. Press of America, 1995. P. 319, 322.] В середине XX в. эта оценка далеко не во всем была ошибочной, так как потребности борьбы с Великой депрессией и участие федерации во Второй мировой войне с неизбежностью стимулировали осуществленное в рамках законности значительное расширение сферы компетенции федерального центра за счет компетенции провинций.[47 - Однако это изменение сфер компетенции так и не было закреплено на конституционном уровне.]

Ф. Скотт ввел в оборот применительно к Канаде термин «квазифедерация».[48 - Scott F. Op. cit. P. 109, 164. Вслед за Ф. Скоттом отказывался считать Канаду федеративным государством видный французский юрист-международник Ш. Руссо (Rousseau Ch. Droit international publique. P.: Larousse, 1953).] Таким образом, он одним из первых в мире аналитиков федерализма обратил внимание на серьезные расхождения, сложившиеся между юридической и фактической конституцией страны в вопросах распределения полномочий центра и субъектов. Здесь ученый проявил себя в качестве раннего приверженца идеи всеобъемлющей конституционной реформы, т. е. принятия новой, национальной конституции взамен принятого парламентом метрополии Акта о Британской Северной Америке. Скотт стал первым исследователем, оценившим данный акт как архаический.[49 - Scott F. Op. cit. Р. 315.] Он также высказывался в пользу выравнивания статусов Квебека и англоязычных провинций. Он доказывал, что нормами, содержащимися в Акте о Британской Северной Америке, на Квебек неправомерно возложены дополнительные обязанности, которых не несут прочие члены федерации. Работами Ф. Скотта была заложена антиколониальная по сути традиция негативного отношения к деятельности Судебного комитета Тайного совета метрополии, который в своих толкованиях АБСА намеренно поощрял, по мнению ученого, устремления провинций в ущерб единству доминиона. Мишенью его критики стали суждения одного из членов Судебного комитета Тайного совета – лорда Халдейна.[50 - Ibid. P. 288.] Данная позиция Скотта оспаривается рядом современных канадских юристов-конституционалистов.[51 - Smiley D. The Federal Condition in Canada. Toronto: McGraw-Hill – Ryerson, 1990. P. 149; Vaughan F. The Critics of Judicial Committee of Privy Council. New Orthodoxy and Alternative Explanation // Canadian Journal of Political Science. 1996. Vol. 29. No. 1. P. 495–519.]

Содержащиеся в исследованиях Скотта выводы о сложившемся в Канаде «квазифедеративном» государственном устройстве отразили реалии тогдашнего разграничения компетенции по вертикали с их известным перекосом в пользу федерального центра.[52 - См.: Hogg P. Op.cit. P. 190.] Вместе с тем необходимо отметить, что доживший до середины 1980-х годов Скотт сначала не предугадал, а впоследствии не увидел нарастания центробежных тенденций внутри канадской федерации, хотя оно явственно обозначилось еще с середины 1960-х годов, причем уже без участия Судебного комитета Тайного совета, который перестал быть верховной судебно-апелляционной инстанцией Канады по статуту 1949 г. Поворот вектора федеративных отношений от централизации к децентрализации, от интеграционной федерации к деволюционной не нашел в работах Скотта сколько-нибудь заметного освещения и законченных оценок. Не осознавал он в должной степени и угрозы территориальной целостности страны, которую нес с собой франкоквебекский национал-сепаратизм. Выполненный Ф. Скоттом анализ федеративных институтов и отношений, сложившихся в Канаде в первой половине XX в., верно схватывал ряд компонентов состояния канадского федерализма на одном из этапов его исторической эволюции, но оставлял в тени многие другие сложные политико-правовые процессы и последствия, которые несла с собой эта эволюция.

В работах Ф. Скотта и особенно в сборнике статей «Свобода и правопорядок» Ю. Форси (1904–1992) – профессора Карлтонского и Мемориального университетов, активиста Прогрессивно-консервативной партии и члена Сената Канады – была выдвинута и получила развитие теория «канадского дуализма»[53 - Forsey E. Freedom and Order. Collected Essays. Toronto; Buffalo: Univ. of Toronto Press, 1984. P. 120–124. Дуализм в точном значении – «двойственность». Однако в контексте размышлений Ю. Форси данный термин может быть переведен и как «неповторимость».] и «двойного аспекта». Используя в качестве исходного пункта анализа размытость формулировок норм Конституции, внутренние противоречия в ее тексте, Форси предложил считать их проявлением двойственной природы сложившихся внутри федерации правовых отношений. По его словам, Канада – это федерация и конфедерация одновременно. Сам сенатор Форси при этом оставался сторонником максимально возможного сохранения широких полномочий центральной власти и с этой позиции подвергал критике обозначившееся к концу XX в. разрушительное, на его взгляд, «расползание» провинциальной сферы компетенции.

Тезисы о «канадском дуализме» и «двойном аспекте» сыграли роль теоретического обоснования происходящего де-факто в канадском федерализме образования и расширения сферы совместной (конкурирующей) компетенции, не предусмотренной основополагающим конституционным документом канадского государства.[54 - Canadian Federalism. Past, Present, Future… P. 228; Stevenson G. Unfulfilled Union. Canadian Federalism and National Unty. 3d ed. Toronto: Gage, 2004. P. 16–17.]

Поклонник конституционных институтов и конституционной доктрины Соединенного Королевства, профессор Ю. Форси не разделял мнения Ф. Скотта об устарелости Акта о Британской Северной Америке. На основе толкования преамбулы АБСА Форси пришел к выводу, что неотъемлемыми частями неконсолидированной Конституции Канады необходимо считать основополагающие конституционно-правовые акты метрополии – Великую хартию вольностей (1215 г.), Петицию о праве (1628 г)., Билль о правах (1689 г.), Акт о престолонаследовании (1701 г.). Сделанный Форси вывод стал неотъемлемой частью конституционной доктрины Канады.[55 - The Canadian Encyclopedia. Vol. 1. P. 406; Hogg P. Op. cit. P. 67; Tardif A. The Legal Framework of Government. The Canadian Guide. Toronto: Canada Law Books, 1995. P. 20.]

Несколько в другой плоскости рассматривали канадскую модель федерализма ученики Ф. Скотта – политолог Д. Смайли (1921–1990) и юрист-конституционалист П. Э. Трюдо (1919–2000). Они раньше учителя (в 1960-х годах) определили, что по причинам, подробнее рассматриваемым далее, процесс централизации канадской федерации сменяется нарастающими тенденциями к ее децентрализации. При этом профессор Йоркского университета (Торонто) Смайли оценивал эти новые тогда и во многом неожиданные политико-правовые тенденции положительно – в качестве одного из компонентов «процесса постоянного и постепенного урегулирования отношений между двумя уровнями государственной власти и управления, происходящего в виде взаимодействия федеральных и провинциальных органов исполнительной власти государства».[56 - Smiley D. Op. cit. P. 102.] В его работах диалектика эволюции канадской модели федерализма нашла более адекватное отражение по сравнению с трудами Скотта и Форси. Предпосылку развернувшейся тогда «смены внутрифедеративного цикла» Смайли предлагал усматривать в объективно существующих особенностях неконсолидированной Конституции, часть норм которой санкционировала фактическое неравноправие провинций, что не могло не нарушить исходных принципов федерализма. Ответственность за конституционные коллизии, которыми сопровождаются развитие данных тенденций, Смайли возлагал на не проявивших дальновидности и терпения «отцов-основателей» федерации. Они, по наблюдению современников, зачастую приносили постулаты конституционного права в жертву сиюминутным политическим обстоятельствам, каковыми являлись несговорчивость делегатов периферийных колоний и непосредственная опасность аннексии всех британских североамериканских владений южным соседом – Соединенными Штатами.[57 - Smiley D. Op. cit. P. 265–266.]

Д. Смайли также принадлежит правовая характеристика функции, выполняемой карательно-репрессивным законодательством (Законом о мерах военного времени) в конституционном праве демократического правового федеративного государства Канады.[58 - Подробнее см. п. 3.2 наст. изд.]

В противоположность Форси и вслед за Скоттом Смайли не придавал большого значения тезису о непреходящей ценности конституционных институтов и правовой доктрины метрополии с ее унитарным административно-территориальным устройством. В его работах ощущается бесспорное влияние конституционной доктрины и практики других стран «общего права» – США с их консолидированной Конституцией и в некоторой мере также Австралии, которая тоже пришла к консолидированной Конституции.[59 - Smiley D. Op. cit. P. 58, 93, 143. Подробнее о процессах взаимовлияния правовой доктрины и практики стран «общего права» см.: Богдановская И. Ю. Правовые системы Канады, Австралии и Новой Зеландии // Право и политика. 2002. № 8. С. 12–19; Ее же. Судебный прецедент как категория «общего права» // Право и политика. 2002. № 7. С. 18–23.]

П. Э. Трюдо – профессор Монреальского университета, избранный в парламент по спискам Либеральной партии и затем ставший главой федерального правительства («первый юрист-конституционалист на посту премьер-министра»),[60 - Подробнее см.: The Canadian Encyclopedia. Vol. 3. P. 1729–1730.] напротив, находил неконсолидированную Конституцию – АБСА – в общем юридически грамотной, отвечающей общепризнанным конституционно-правовым критериям и большей части потребностей Канады XX столетия. По его мнению, предпосылки нарастания конституционно-правовых коллизий в отношениях между центром и провинциями надлежит искать не в ошибках «отцов-основателей» канадской федерации и не в интригах Судебного комитета Тайного совета метрополии, а в устремлениях франкоквебекской элиты, домогающейся в корыстных целях «специального статуса» данной провинции в федерации, что провоцирует аналогичные требования англоязычных провинций и подпитывает открыто сепаратистские настроения. Вслед за Скоттом Трюдо находил нужным выравнивание статусов всех провинций, придавая при этом большое значение противодействию франкоквебекскому сепаратизму. С этой целью он обходил молчанием статьи Конституции, нормы которых фактически закрепляли отдельные элементы «специального статуса» Квебека (подробнее см. п. 2.1 наст. изд.). Один из публицистов сформулировал основополагающую позицию П. Э. Трюдо в таких выражениях: «Квебек – одна из десяти равноправных провинций доминиона, все остальное – от лукавого».[61 - Vadeboncour P. To Be or Not to Be. Montreal: Editions Hexagone, 1990. P. 27. Ср.: Trudeau P. Conversations with Canadians. Toronto; Buffalo: Univ. of Toronto Press, 1973. P. 71, 108.] Из этой посылки Трюдо исходил, став политическим деятелем, министром, а затем главой федерального правительства.

В некоторых работах П. Э. Трюдо отразилось воздействие, которое на науку конституционного права в новейшее время стали оказывать футурологические и технократические теории.[62 - Подробнее см.: Графский В. Г. Государство и технократия. Критика современных зарубежных теорий. М.: Наука, 1981.] Например, в статье «Федерализм, национализм и человеческий разум», опубликованной в сборнике «Будущее канадского федерализма», Трюдо доказывал, что канадская федерация, как и любое современное государство, нуждается в усовершенствованных средствах реализации власти, которые станут порождением научных исследований и «освобожденной от человеческих пристрастий» новейшей технологии. «Технологии – вот ключ к будущему, к прогрессу. Государство, которое не пройдет через кибернетическую революцию, обречено оставаться банановой республикой».[63 - Future of Canadian Federalism / ed. by P. Crepeau, C. MacРherson. Toronto: Univ. of Toronto Press, 1965. P. 34. См. также: Rethinking the Constitution…; Young R. The Secession of Quebec and Future of Canada. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1998. В научной и публицистической литературе эти положения П. Трюдо нередко подвергались сильной критике как догматические или поверхностные. Период насыщения институтов публичной власти Канады при Трюдо компьютерной техникой совпал с нарастанием, а не со смягчением конституционно-правовых коллизий (см., напр.: Laforest G. Pierre Trudean and the End of Canadian Dream. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1996. P. 115, 144). На этот довод, правда, есть возражения, что тем не менее именно «компьютеризованному» правительству Трюдо удалось провести реформу Конституции Канады, чего не смогли сделать пять традиционалистски мысливших предшествовавших правительств У. Кинга, Р. Беннета, Л. Сен-Лорана, Дж. Дифенбейкера и Л. Пирсона.]

Вместе с Д. Смайли и Ю. Форси П. Э. Трюдо в качестве теоретика во многом способствовал концептуальному оформлению, распространению и сохраняющемуся в наши дни преобладанию в конституционно-правовой науке Канады концепции «кооперативного федерализма».[64 - Иногда его называют также «подлинным федерализмом» (New Trends in Canadian Federalism / ed. by M. Oliver, R. Whitaker. Philadelphia: Temple Univ. Press, 2002. P. 16, 23). В Канаде термин «кооперативный федерализм» впервые употребил глава правительства не федерации, а одного из ее субъектов – премьер Квебека Ж. Лесаж в 1963 г.] Ее суть состоит в исключении любого (федерального или провинциального) диктата из сферы федеративных отношений. Известно, что подобный диктат присущ, с одной стороны, централизованным федерациям, с другой – конфедерациям. Его заменой в условиях Канады стала «федерально-провинциальная дипломатия» – постоянное сотрудничество (кооперация) разветвленной системы институтов публичной власти на нескольких уровнях при поддержании приблизительного баланса между объемом ответственности центра и субъектов, чтобы в конституционно-правовом поле они дополняли друг друга.[65 - Trudeau P. Federalism and French Canadians. N. Y.; L.: Macmillan, 1977. P. 157–159. См. также: Умнова И. А. Указ. соч. С. 86–88, 128–143.] Это сотрудничество получило название «кооперативный (дуалистический) федерализм».

Приверженцы кооперативного федерализма резонно отмечают: «Хотя центр и субъекты федерации сохраняют закрепленные за ними юрисдикции над различными сферами, между уровнями власти налажены тесные контакты, и министры, и гражданские служащие обоих уровней проводят разного рода дискуссии, так что даже изменения в законодательстве становятся результатом совместных решений» (Дж. Мэллори).[66 - Mallory J. The Structure of Canadian Government. Toronto; Buffalo: Univ. of Toronto Press, 1990. P. 231.] «Подлинный федерализм, – резюмировал П. Э. Трюдо, – несет с собой органическое соединение силы институтов центральной власти с силой власти провинций. Вот что означает федерализм».[67 - Trudeau P. Federalism and French Canadians… P. 203.]

Теория кооперативного (дуалистического) федерализма, получившая распространение также в США, Германии, Австрии, по признанию ее сторонников, не может претендовать на целостную, законченную теорию федеративного государственного устройства. А практика кооперативного федерализма вовсе не избавляет канадскую модель федерализма от конституционно-правовых коллизий и тем более от политических потрясений.[68 - Whitaker R. A Sovereign Idea… P. 211, 294.] Правда, приверженцы рассматриваемой теории не пытаются доказать противоположное. Они всего лишь предполагают, что только посредством совместной деятельности сильного центра и сильных субъектов федерации неминуемо возникающие внутри государства коллизии могут быть заключены в правовые рамки и смягчены настолько, чтобы предотвратить такие их последствия, как распад федерации, массовые беспорядки или падение жизненного уровня народонаселения.[69 - Russell P. et al. Federalism and the Charter. Leading Constitutional Pecisions. Ottawa: Carleton Univ. Press, 1990. P. 407.] О какой-либо безболезненности, бесконфликтности развития государства и его составных частей речь в их концептуальных построениях не идет.[70 - «Наша федеральная система перегружена коллизиями», – признавал сторонник «кооперативного федерализма» Д. Смайли (Smiley D. Op. cit. P. 159).] Такой подход к проблемам федеративного государственного устройства следует расценивать как реалистический.

Теория «кооперативного федерализма» поначалу была взята на вооружение прежде всего приверженцами регионалистских и сепаратистских воззрений, которые усмотрели в ней политико-правовое обоснование почти неограниченной свободы действий субъектов федерации (П. Валье. Д. Джонсон, Р. Левек, М. Шапю в Квебеке, Б. Браун, Э. Риггс в англоязычных провинциях).[71 - Brown B. The New Confederation. Five Sovereign Provinces. Victoria (B.C.): Hancock House, 1997; Chaput M. Why I am a Separatist. Montreal: Editions Quebec Amerique, 1963; Vallieres P. Behind October Scenario. Assasination of Pierre Laporte. Toronto: James Lorimer, 1977; Idem. The Impossible Quebec. The Illusions of Sovereignty – Association. Montreal: Black Rose Books, 1980. P. 18, 23, 38; Johnson W. A Canadian Myth. Province of Quebec Between Canada and Illusion of Utopia. Toronto: James Lorimer, 1994. P. 42–54.] Однако к началу XX столетия из названных теоретиков на данной позиции остался только П. Валье, прочие сторонники регионализма и сепаратизма полностью отошли от поддержки указанной теории, характеризуя ее как лицемерие со стороны федерального центра. Такой подход отчетливо выражен у деятеля ЛПК Ж. Ремильяра и у франкоквебекских национал-сепаратистов Л. Бушара, П. Вадебонкура и Р. Левека.[72 - Подробнее см.: Bouchard L. Un nouveau parti pour еtape dеcisive. Quebec City: Fides,1993; Levesque R. My Quebec. Agincourt (Ont.): Methuen-Carswell, 1984; Remillard G. The Reform of Federal Institutions. Quebec City: Les presses de universite Laval, 1985; Vadeboncour P. Op. cit.]

Заслугой виднейших канадских конституционалистов стало пробуждение в академической общине Канады непреходящего интереса к тематике федерализма. Это произошло только во второй половине XX столетия, и уже в наше время исследования канадской модели федерализма приобрели глобальный масштаб (см. введение в наст. изд.). Большую роль в этом сыграла книга «Федерализм и франкоканадцы» П. Трюдо, которая, в отличие от аналогичных работ Скотта, Смайли или Форси, имела коммерческий успех и выдержала несколько переизданий на французском и английском языках, в том числе в США. Правда, еще большее значение имели такие процессы, как приход к власти национал-сепаратистской Квебекской партии и последующая конституционная реформа (подробнее см. п. 2.2 и п. 3.4 наст. изд.). К настоящему времени крупнейшие канадские вузы – Торонтский, Карлтонский, Куинзский, Альбертский, Калгарийский университеты – обзавелись завоевавшими известность в мире центрами исследования канадского и глобального федерализма. Специальные курсы и семинары по прикладным аспектам тематики канадского федерализма в настоящее время предлагают 39 из 52 высших учебных заведений страны.[73 - Comparative Constitutional Federalism: Europe and America / ed. by M. Tushnet. L.: Eyre and Spottiswood, 1990. P. 210–212, 259; Jovell J. et al. The Changing Constitution. Oxford: Oxford Univ. Press, 2000. P. 216, 355.]

Однако канадской конституционно-правовой науке так и не стали свойственны прочные ориентации на глубокие, доктринальные исследования. Поэтому при изобилии учебных курсов и солидных академических публикаций, адекватно освещающих по отдельности практически все частные вопросы устройства и функционирования канадского федерализма,[74 - См., напр.: Arbess D., Trebilcock M. Limitations of Legislative Override under Canadian Charter of Rights. A Matter of Balancing Legal Values // Osgoode Hall Law Journal. 1993. Vol. 31. No. 1. P. 115–141; Blais A., Nadeau R. To Be or Not to Be Sovereign. Quebecker’s Perennial Dilemma // Canadian Public Policy. 1992. Vol. 18. No. 2. P. 89–103; Cairns A. The Past and Future of Canadian Administrative State // University of Toronto Law Journal. 1990. Vol. 40. No. 4. P. 249–271; Dean J. W. An Approach to Regulation of Banking Institutions in Federal States // National Journal of Constitutional Law. 1999. Vol. 40. No. 1. P. 3–11; Greene I. Are Language Rights Fundamental? // Osgoode Hall Law Journal. 1987. Vol. 28. No. 4. P. 639–669; Healey T. Federalism and Treaty Power // Columbia Law Review. 1998. Vol. 59. No. 7. P. 1759–1786; Keppel-Jones A., Thorburn H. Why Not a Two-Nations Canada? // Policy Options. 1992. Vol. 9. No. 2. P. 1–15; Morton F. How Not to Amend Constitution // Canadian Parliamentary Review. 1993. Vol. 12. No. 3. P. 102–114.] конституционная доктрина Канады, в том числе теория канадской модели федеративных отношений в целом, до сих пор разрабатывается очень немногими учеными-правоведами.[75 - Christiano K. Federalism as Canadian National Ideal: Civic Rationalism of Pierre Elliott Trudeau // Dalhousie Law Review. 1989. Vol. 89. No. 1. P. 248–269; О’Connell R. Guardians of Constitution. Unconstitutional Constitutional Norms // Journal of Civil Liberties. 1999. Vol. 48. No. 4. P. 50–71; Ross C. Recrafting Federalism in Canada and Russia. Powers, Budget and Governance // Canadian Slavonic Papers. 2006. Vol. 48. No. 1. P. 415–421.]

В то же время положительной оценки заслуживает ранний отказ канадских конституционалистов от следования образцам изучения федерализма, созданным в конституционно-правовой науке Германии с ее трудно преодолимой ориентацией на философский подход к познанию права и государства. Соответствующие концептуальные конструкции, созданные Г. Еллинеком, В. Лабандом, Р. фон Молем и др.,[76 - Подробнее см.: История буржуазного конституционализма XIX в. М.: Наука, 1983; Козлова Н. Ю. Буржуазные учения о федерализме XVIII–XIX вв. М.: Наука, 1988.] не получили в канадском конституционализме распространения и не вызвали в его рамках подражания. Канадским исследователям оказались во всех отношениях ближе утилитарные, выраставшие непосредственно из практики («потребностей момента») правовые и политические оценки и обобщения, сделанные американскими дипломированными юристами, особенно же членами Верховного суда Соединенных Штатов.

Характерно, что из пяти названных выше виднейших канадских аналитиков-конституционалистов два – Ф. Скотт и Д. Смайли – являлись по специальности политологами. Эта изначально очень заметная политологическая составляющая в изучении канадской модели федерализма в наши дни продолжает укрепляться,[77 - Stevenson G. Op. cit. P. 107.] что в значительной степени облегчает канадской науке проведение плодотворных междисциплинарных, комплексных исследований в данной области (юристы-конституционалисты – политологи – юристы-административисты).[78 - Комплексные исследования федерализма с участием конституционалистов, юристов-административистов, историков и политологов вошли в Канаде в обычай с 1950-х годов. Первой ласточкой стала коллективная монография «Меняющийся канадский федерализм» (Evolving Canadian Federalism / ed. by A. Lower. Durham (N.C.): Duke Univ. Press, 1958). Уместно также напомнить, что в Канаде, как и в других странах, принадлежащих к семье «общего права», конституционное и административное право зачастую рассматриваются и преподаются в качестве единой научной дисциплины (см.: Barnett H. Op. cit.; Bradley M., Ewing K. Op. cit; Phillips O. H. Op. cit. и др.). Что же касается той весьма заметной роли специалистов в сфере политической науки, которую они играют в изучении теории и практики канадского федерализма, то она несомненно объясняется ранним и ускоренным становлением политической науки в США, оказывающих на Канаду влияние во многих областях общественной жизни. Плодотворность междисциплинарного подхода видна хотя бы из того, что первым исследователем, указавшим на пластичность канадского федерализма, его изменчивость в рамках законности, стал не юрист-конституционалист, а профессор истории – упоминавшийся выше А. Лоуэр.] К сказанному следует прибавить, что по частоте цитирования в научной литературе ведущими исследователями канадской федеративной модели на сегодняшний день стали именно политологи, среди которых необходимо выделить А. Кэрнза, К. Мак-Робертса, Ф. Мортона, Дж. Мэллори, Г. Стивенсона, Р. Уайтекера, К. Фурнье, Б. Ходжинса.[79 - Cairns A. Canadian Charter of Rights and Freedoms versus Federalism. The Dilemmas of Constitutional Reforms. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1992; Fournier P. Meech Lake Post-Mortem. Is Quebec Sovereignty Inevitable? Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1992; Hodgins B. Where Economy and Constitution Meet in Canada. Montreal: C. D. Howe Institute, 1981; Mallory J. Op. cit.; McRoberts K. et al. Beyond Quebec. Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1993; Morton F. Charter Politics. Scarborough (Ont.): Nelson, 1995; Stevenson G. Unfulfilled Union. Canadian Federalism and National Unity. Toronto: Gage, 2004; Whitaker R. Op. cit.]

Таким образом, специалисты в области конституционной юриспруденции, несмотря на их многочисленность (Д. Битти, Г. Гибсон, И. Грин, Л. Дэвис, Г. Ла Форест, П. Монахан, Дж. Слоттери, К. Суинтон, А. Тардиф, М. Тирни, М. Требилкок, М. Тушнет, А. Хеард, П. Хогг, М. Чендлер и др.) никогда не являлись монополистами в исследовании проблематики канадской модели федерализма, а в настоящее время они еще и стали утрачивать некогда принадлежавшее им лидирующее положение в данной области.

Среди политологов, занимающихся проблемами канадской модели федерализма, в настоящее время выделились направления «алармистов» и «оптимистов». Первые – Р. Кук, А. Кэрнз, Дж. Мэллори, П. Рассел, Г. Стивенсон, Г. Уильямс, Г. Форбс – видят в прошлом и современном развитии канадской федерации в первую очередь и преимущественно череду конституционно-правовых коллизий и политических кризисов, плодом которых, вероятно, в скором времени станет прекращение существования государства в его нынешнем виде. По утверждению, например, С. Стивенсона, сформулированному им в фундаментальной, неоднократно переиздававшейся монографии «Несбывшийся союз. Канадский федерализм и национальное единство», федеративное государство в условиях Канады «так и не смогло воплотиться в жизнь». В их пессимизме нетрудно проследить влияние подхода Ю. Форси.[80 - См., напр.: Stevenson G. Op. cit.; Idem. Canadian Federalism and Quebec Sovereignty. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 2003; Williams D. et al. The Disruptions. The Constitutional Struggle from the Charter of Rights and Freedoms to Meech Lake. Toronto: McClelland and Stewart, 1993.] Ко второму направлению относятся политологи (Р. Кеппел-Джонс, Р. Кнопф, Д. Милн, Ф. Мортон, М. Оливер, Р. Уайтекер, К. Фурнье и др.), которые в концептуальных построениях следуют за Д. Смайли и П. Трюдо. «Оптимисты» обращают преимущественное внимание не на частоту и болезненность конституционно-правовых коллизий, а на выходы из коллизий и на позитивные результаты их преодоления. Они смотрят на будущее канадской федерации в целом положительно, оставаясь уверенными, что она располагает политико-правовыми и прочими ресурсами, требующимися для сохранения ее основных конституционных параметров, к которым «оптимисты» относят прежде всего принципы правового демократического государства и его территориальную целостность.

К сильным сторонам вклада, внесенного канадской конституционно-правовой и политической наукой в исследование созданной в исследуемой стране модели федерализма, приходится отнести: гибкое сочетание нормативистской и институциональной методологии познания; широкое применение сравнительного и межстрановедческого анализа; стремление большинства исследователей к раскрытию как статики, так и динамики предмета изучения; использование количественных методов исследования обильного правового материала, поставляемого практикой.

Среди слабых сторон созданной канадскими аналитиками и практиками теории федерализма приходится отметить тот факт, что ей, как говорилось выше, ощутимо недостает цельности и законченности. Канадские специалисты, работающие в сфере конституционной юриспруденции и политологии, не придают большого значения созданной исследователями в других странах системе признаков федеративных государств, их классификации в зависимости от наличия или отсутствия договорных начал в строении федерации, степени централизации управления федерацией и т. д.[81 - Подробнее см.: Ким Ю. В. Федеративный режим. М.: Формула права, 2007. Гл. 1, 3.] Большинство из них предпочитают узко прагматически исследовать статус и набор полномочий государственных институтов канадской федерации, роль институтов центра и провинций в защите прав граждан, в регулировании экономических процессов, во внешней политике и т. д. безотносительно к обобщенным философско-теоретическим построениям, в том числе к многочисленным типологическим схемам деления федеративных государств.[82 - См., напр.: Knopff R. The Legal Theory and Patriation Debate // Queens Law Journal. 1981. Vol. 17. No. 1. P. 41–67; Macdonald R. Meech Lake Towards Contrary Notwithstanding // Osgoode Hall Law Journal. 1991. Vol. 29. No. 3. P. 402–417; Morton F. L., Russell P. The Supreme Court of Canada. First One Hundred of Canadian Charter of Rights and Freedoms Decisions. A Statistical Analysis // Osgoode Hall Law Journal. 1994. Vol. 36. No. 3. P. 386–408; Smith J. Canadian Federation and Influence of American Federalism // Canadian Journal of Political Science. 1993. Vol. 26. No. 1. P. 115–154; Valcke C. Quebec Civil Law and Canadian Federalism // Yale Journal of International Law. Winter 1996. Vol. 21. No. 1. P. 67–120; Young R. The Political Economy of Secession. The Case of Quebec // Constitutional Political Economy. 1994. Vol. 5. No. 2. P. 221–245.]

Огромному большинству канадских исследователей федерализма ранее было принято ставить в вину игнорирование значимости национального вопроса (Д. Битти, М. Требилкок), прямое отрицание двунационального характера канадской федерации (Ф. Скотт, Ю. Форси, Х. Торберн, П. Хогг), ее рассмотрение в качестве территориальной федерации и, наконец, отрицание права народов на самоопределение (Д. Смайли, П. Э. Трюдо).[83 - Comparative Constitutional Federalism. Europe and America… P. 358.] Последнее право чаще всего канадские теоретики и практики традиционно и не без оснований приравнивают к национализму и национал-сепаратизму.

Показательно, что все без исключения названные категории вызывают у канадских конституционалистов справедливое отторжение. Они резонно напоминают, что повышенное внимание институтов публичной власти любого уровня к этнонациональному фактору развития не может породить конструктивных результатов. Принадлежность индивида к любой этнической группе должна оставаться его частным делом и во всяком случае не должна порождать правовых последствий. «Национализм принес человечеству два столетия войн и революций, но он не урегулировал ни одной проблемы».[84 - Trudeau P. Federalism and French Canadians… P. 203.] «Я настроен против всякого национализма и самоопределения – франкоканадского, ирландского и любого другого… Нам, канадцам, надлежит покончить со всеми теориями нации и национального самоопределения и вместо этого превратить нашу федерацию в подлинно плюралистическое и многоэтническое общество»,[85 - Trudeau P. Approaches to Politics. Toronto: Summerhill Press, 1971. P. 215. Данный подход унаследовали все преемники П. Трюдо на посту премьер-министра Канады – либералы Дж. Тернер, Ж. Кретьен и П. Мартин, консерваторы Дж. Кларк, Б. Малруни, К. Кемпбелл и нынешний глава федерального правительства консерватор С. Харпер (c 2006 г.).] – подчеркивал, в частности, упоминавшийся выше П. Э. Трюдо. Отличавшийся широким кругозором, он осмыслил уроки произошедшего на глазах его поколения крушения Британской и Французской колониальных империй.[86 - Laforest G. Op. cit. P. 201.] Судьба СССР также наводит на мысль о правоте Трюдо.

Как мы видим, регулирование этнонационального вопроса увязывается канадской конституционной доктриной и практиками федерализма исключительно с упрочением институтов политической и экономической демократии, но не с преобразованием канадской федерации из территориальной в национально-территориальную. Эта сторона доктрины, считавшаяся ранее ее капитальным недостатком, ныне нередко воспринимается как достоинство.

Данное качество канадской теории федерализма образует контраст с до сих пор преобладающим в науке конституционного права стран семьи континентально-европейского, а также смешанного права перманентной настроенностью на позитивное восприятие проблемы прав национальностей и этнических групп. Исключение из данного правила составляет, пожалуй, только недавно опубликованная работа начинающего юриста-конституционалиста М. Тирни из университета Западного Онтарио «Конституционное право и национальный плюрализм». Она в значительной степени посвящена попыткам глубже осмыслить наблюдающуюся в 1990–2000-х годах эволюцию подхода федерального центра к национально-этническим требованиям франкоязычного Квебека и к запросам англоязычного аборигенного населения северо-западных федеральных территорий, административная автономия которых в последнее время заметно расширена, но которые тем не менее пока не наделены статусом членов канадской федерации.[87 - Tierney M. Constitutional Law and National Pluralism. Oxford: Oxford Univ. Press, 2005.]

Глава 2

Особенности конституционного механизма распределения и перераспределения полномочий по вертикали

2.1

Основы конституционного распределения компетенции между федерацией и субъектами по акту о Британской Северной Америке

Возникновение канадского федеративного государства обычно датируют второй половиной XIX столетия.[88 - Впрочем, отдельные зарубежные авторы находят истоки канадской модели федерализма еще в договорах первых франкоязычных колонистов с индейскими племенами. Первый такой договор датируется 1645 г. См.: Constitutional Predicament. Canada after the Referendum of 1992 / ed. by C. Cook. Montreal; Kingston: McGill-Queen’s Univ. Press, 1994. P. 161.] Ранее составные части современного Канадского государства были владениями британской короны, подчиненными Министерству колоний и через него парламенту Соединенного Королевства. Статус многочисленных североамериканских колоний Великобритании не был при этом унифицирован. Две крупнейшие колонии – Онтарио и Квебек[89 - Применительно к провинции Канаде данные наименования применяются автором для удобства изложения материала. В правовых первоисточниках составившие объединенную провинцию административно-территориальные единицы официально именовались Верхней Канадой (современное Онтарио) и Нижней Канадой (нынешний Квебек).] – по принятому парламентом метрополии статуту (Акту об объединении 1840 г. – Unity Act)[90 - В первоисточниках и зарубежной литературе часто называется Конституционным актом 1840 г., как и предшествовавшие ему Квебекские акты 1774 и 1791 г г. (Heard A. Op. cit. P. 110; Magnet J. Constitutional Law of Canada. Cases, Notes and Materials. Montreal: Ivon Blais, 1989. P. 19, 24). Приходится указать на ошибочное утверждение В. В. Маклакова о том, что до 1982 г. ни один правовой акт Канады будто бы не носил названия конституционного (см.: Конституции зарубежных государств: Учеб. пособие / отв. ред. В. В. Маклаков. М.: БЕК, 1997. С. 459).] являлись равноправными частями объединенной самоуправляемой провинции Канады («колониальной Канады», как ее нередко именуют исследователи). Правительство объединенной провинции несло ответственность перед выборным органом власти – законодательной ассамблеей, а не перед назначаемым и смещаемым короной генерал-губернатором. Четыре периферийные колонии – Новая Шотландия, Нью-Брансуик, Ньюфаундленд и Остров Принца Эдуарда – обладали статусом отдельных составных частей Британской империи. Частями провинции Канады они не являлись, хотя и граничили с нею. Еще одна колония – расположенная на Тихоокеанском побережье Британская Колумбия не имела с объединенной провинцией общей границы, так как была отделена от нее тремя тысячами километров владений купеческой корпорации – Компании Гудзонова залива, владевшей землями на основании королевской Хартии.

Объединенная провинция Канада иногда считается в правовой и политической литературе прообразом бездоговорного децентрализованного симметричного федеративного государства.[91 - Durand С. Op. cit. P. 80. И. Н. Ившина применительно к объединенной провинции Канаде говорит о ее «протофедерализме» (Ившина И. Н. Становление и развитие канадского федерализма. Киров: Изд-во Вятского гос. гуманитар. ун-та, 2007. С. 19). С этим трудно согласиться.] С подобной недостаточно обоснованной формулировкой нельзя согласиться. Государственное устройство объединенной провинции представляло собой оригинальную амальгаму элементов унитаризма и федерализма при явном (хотя и не закрепленном юридически) преобладании первых. Обе составные части объединенной провинции находились в сфере прямого подчинения провинциальному правительству и через него генерал-губернатору. Органов управления у составных частей провинции в сфере исполнительной и законодательной власти не было. Выборная Законодательная ассамблея провинции была однопалатной (ст. 4 Акта об объединении), тогда как по общему правилу федерализм предполагает двухпалатную структуру центрального органа законодательной власти.[92 - Phillips O. H. Op. cit. P. 231; Oliver M. Op. cit. P. 66; Whyte J., Lederman W., Burr D. Canadian Constitutional Law. Cases, Notes and Materials. Toronto: Butterworths, 1992. P. 12.] Компетенция центра была в объединенной провинции узкой. Провинциальная ассамблея по ст. 10 Акта об объединении была вправе принимать законы для любой из составных частей провинции, но не для обеих частей сразу. Компетенция составных частей была непомерно обширной; нормы, регулировавшие разграничение сфер компетенции, страдали расплывчатостью. Многие конституционные проблемы (официальный язык, государственные эмблемы и др.) всецело остались вне сферы правового регулирования. У провинции даже не было постоянной столицы: ее административный центр за четверть века перемещался трижды – из франкоязычного Монреаля в англоязычный Торонто, затем в англоязычный Кингстон и позже во франкоязычный Квебек-Сити. Данное бездоговорное децентрализованное государственное образование, тяготевшее к унитаризму, не могло быть долговечным. Однако симметрия в статусе двух его составных частей, несомненно, имелась. Онтарио и Квебек обладали в объединенной провинции одинаковыми правами (ст. 5, 9). По Акту об объединении в однопалатной провинциальной ассамблее Онтарио и Квебеку принадлежало поровну депутатских мест, и изменение данного соотношения нормативной правовой базой запрещалось (ст. 8 и 17 Акта).[93 - Martin G. et al. Op. cit. P. 49.] Более всего такое государственное устройство напоминало вариант децентрализованной унитарной административно-территориальной государственной организации.

Унитарная форма государственного устройства тогда господствовала на правовой карте мира. Федерации, общее количество которых не превышало пяти, многими исследователями считались отклонениями от магистрального пути развития форм административно-территориальной государственной организации.[94 - Ormsby W. Op. cit. P. 27, 29.] К тому же гражданские войны, почти одновременно разыгравшиеся в Аргентине, Бразилии, Мексике, Соединенных Штатах и Швейцарии, убедительно раскрыли самую уязвимую сторону тогдашних федеративных государств – недостаточную юридическую и материальную силу институтов центральной власти и управления.

В силу данных причин общественно-политические деятели, которым британское Министерство колоний доверило объединение разрозненных североамериканских колоний, в течение четверти века (1840–1860-е годы) не были в состоянии прийти к согласию в выборе формы административно-территориальной организации страны. Разбивка мнений канадских колониальных деятелей в данном вопросе шла по отчетливо выраженным региональным и (реже) по национально-этническим границам. Подавляющая часть политиков-англоканадцев из Онтарио была настроена в пользу унитаризма (который они упорно именовали «законодательным союзом»), сильные стороны которого наглядно демонстрировала конституционная практика британской метрополии и опыт огромного большинства прочих цивилизованных государств. Лидерам Онтарио противостояли политики-франкоканадцы из Квебека и политики-англоканадцы из Новой Шотландии, находившиеся под влиянием конфедеративной модели государства, созданной в Швейцарии и одно время существовавшей в США (в 1776–1787 гг. в масштабе всей страны и в 1861–1865 гг. на Американском Юге). Наконец, политики из Нью-Брансуика отстаивали «промежуточный вариант» федеративного государственного устройства.[95 - Federalism in Canada and Australia. Early Years / ed. by B. Hodgins, D. Wright. Waterloo (Ont.): Wilfried Laurier Univ. Press, 1988. P. 97, 100, 114; Johnson W. Op. cit. P. 50; Trudeau P. With a Bang, Not a Whimper. Pierre Trudeau Speaks out on Meech Lake Accord. Toronto: Palmerstone Press, 1990. P. 29.]

Таким образом, неполное и непоследовательное внедрение отдельных элементов федеративной модели государственного устройства в объединенной провинции Канаде вовсе не предрешало последующего федералистского выбора (тем более что британская метрополия традиционно была унитарным государством). Работа над проектами конституционного акта современного канадского государства поэтому заняла годы. Целостной концепцией формы государственного устройства основатели государства не располагали. В их распоряжении были три противоречившие друг другу концепции: централизованного унитарного государства (Онтарио), конфедерации (Квебек, Новая Шотландия) и децентрализованной федерации (Британская Колумбия, Нью-Брансуик). Вопрос был решен в пользу федеративной модели только после категорического отказа трех колоний – Британской Колумбии, Квебека и Новой Шотландии войти в состав унитарного государства. Прошло, следовательно, компромиссное предложение делегатов Британской Колумбии и Нью-Брансуика. «Промежуточный вариант» был воплощен в жизнь.

Затем предметом глубоких разногласий стал выбор варианта федеративной формы государственного устройства – договорной или бездоговорной, монархической или республиканской, территориальной или национальной, симметричной или асимметричной, интеграционной или деволюционной. Территориально незначительные и экономически маломощные Атлантические колонии – Новая Шотландия, Нью-Брансуик, Ньюфаундленд, Остров Принца Эдуарда, естественно, стремились получить гарантии против установления господства густонаселенных и развивавшихся опережающими темпами Онтарио и Квебека. Католическое большинство франкоязычного Квебека резонно опасалось национально-языковых и религиозных притеснений со стороны англоязычного протестантского шовинистического большинства прочих колоний. Малонаселенный и переживавший финансовый хаос Остров Принца Эдуарда старался предупредить возможность его поглощения соседней Новой Шотландией.

Положения конституционного акта, получившего официальное наименование Акта о Британской Северной Америке (British North America Act), были согласованы делегатами колоний на трех конституционных конференциях – Квебекской 1864 г., Шарлоттаунской[96 - Шарлоттаун – столица Острова Принца Эдуарда. Название данной конференции условно. Участники Шарлоттаунской конференции периодически заседали еще в трех городах – Галифаксе (Новая Шотландия), Сент-Джоне (Нью-Брансуик) и Торонто (Онтарио). См.: Swinton K. E. The Supreme Court and the Canadian Federalism. Toronto; Vancouver: Carswell Thompson, 1990. P. 101.] 1866 г. и Лондонской 1867 г., проведенных колониями при некотором участии чиновников из Министерства колоний метрополии.[97 - Роль британского министра колоний Э. Булвер-Литтона в формировании АБСА была настолько незначительна, что большинством канадских конституционалистов она давно и безвозвратно забыта (The Canadian and American Constitutions in Comparative Perspective… P. 185; Williams D. et al. Op. cit. P. 24–27).] Текст АБСА был рассмотрен и утвержден парламентом метрополии и вступил в силу после издания главой Британской империи – королевой Викторией соответствующей прокламации. АБСА состоит из преамбулы и 147 статей.[98 - Около 20 статей АБСА к настоящему времени отменено или утратило силу. Однако они по-прежнему воспроизводятся (с соответствующими комментариями) во всех современных изданиях Акта. В соседних США подобный обычай, способствующий поддержанию минимума правовой преемственности, соблюдается в отношении конституционных поправок.] Федеративное устройство государства закреплено нормами ст. 3, 93, 116, 138 и 147 трех разделов АБСА: «Федерация», «Распределение законодательной власти» и «Различные постановления».

Уникальность статуса федерации нашла выражение прежде всего в том, что Канада стала конституционным государством, оставаясь вместе с тем неотъемлемой частью Британской империи. Именно тогда и именно применительно к статусу исследуемого государства в теорию и практику британского имперского конституционализма был включен термин «доминион» (владение). Необычный, противоречивший шаблонам, сложившимся в конституционно-правовой мысли и в конституционной практике, статус Канады как федеративного несуверенного владения унитарного Соединенного Королевства был воспринят конституционно-правовой доктриной XIX в. не без затруднений (см. п. 1.1 наст. изд.). В дальнейшем он породил затяжные конституционно-правовые и международно-правовые коллизии и дискуссии,[99 - «Обладающие самой широкой автономией английские колонии – Канада, Капская земля, Австралия не суть государства», – провозглашал в начале XX в., через 30 лет после создания доминиона крупнейший германский юрист-конституционалист Г. Еллинек (1851–1911). Правда, в другом разделе той же монографии, говоря о статусе субъектов различных федеративных государств, Еллинек, в противоположность Дюги и Орландо, все же причислил Канаду к категории государств (Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб.: Юридический пресс-центр, 2005. С. 473, 626–627).] не завершенные до сих пор.

В преамбуле АБСА по настоянию делегатов Онтарио и Нью-Брансуика было зафиксировано, что Конституция Канады «в принципе сходна с Конституцией Соединенного Королевства». Подразумевалось, следовательно, что конституция нового государства может быть только неконсолидированной и монархической.[100 - Smith D. The Invisible Crown. The First Principle of Canadian Government. Toronto; Buffalo: Univ. of Toronto Press, 1995. P. VII–VIII. Однако в тексте АБСА Канада прямо не названа монархией. В дальнейшем это дало отдельным авторам возможность заявлять, что в Канаде в ходе ее историко-правовой эволюции сложилась гибридная форма правления: «не королевство и не республика» (см.: Oliver M. Op. cit. P. 342).] Там же презюмировалось, что новое государство будет «благоприятствовать интересам Британской империи». Однако с колониальным статусом страны в узком значении термина было покончено.

Принятие АБСА ознаменовало победу монархистов Онтарио, Новой Шотландии и Нью-Брансуика над республиканцами Квебека. Канаде было суждено стать первым в мировой истории федеративным государством с монархической формой правления.[101 - Ormsby W. Op. cit. P. 226–230; Rethinking the Constitution… P. 6–7, 10.] Таким образом, было создано сразу несколько правовых прецедентов, в значительной мере повлиявших впоследствии на правовое развитие ряда других государств – Австралии, Бельгии, Испании, Малайзии, Южной Африки. В зарубежной юридической литературе принятие данной Конституции поэтому не без оснований именуют «небывалым и немыслимым ранее конституционно-правовым и политическим экспериментом».[102 - Comparative Constitutional Federalism. Europe and America… P. 41; Gilbert C. The Australian and Canadian Federalism 1867–1984. Melbourne; Toronto: Prentice-Hall, 1986. P. 32.]

Не вызывает сомнений верховенство парламента в качестве одной из конституционных основ канадской федерации. Регулирование гражданских прав и практически всех институтов и правоотношений законодательной и исполнительной власти раскрыто в писаной части неконсолидированной Конституции через нормы, утверждающие верховенство законодательной власти и досконально регулирующие ее функции (преамбула и ст. 17–59 разделов «Законодательная власть» и ст. 91–94 «Распределение законодательной власти» АБСА). В указанном плане между АБСА, Актом об объединении и неконсолидированной британской Конституцией, изменяемой стандартными парламентскими актами, прослеживается несомненная преемственность. Следовательно, Конституция Канады по способу ее изменения и обновления спроектирована по британскому «вестминстерскому» образцу в качестве неконсолидированной гибкой Конституции в отличие от консолидированных жестких конституций огромного большинства государств.[103 - Jovell J. et al. Op. cit. P. 168.]

По признанию «отцов-основателей» канадского государства, на формирование модели федерализма, закрепленной Актом о Британской Северной Америке, существенное влияние оказал опыт двух конституционных республиканских демократических федеративных государств – Соединенных Штатов и Швейцарии, причем большинство составителей АБСА воспринимали указанный опыт главным образом «от противного», т. е. с большой дозой критики и оговорок или всецело в негативном ракурсе.[104 - См.: Parliamentary Debates on the Subject of the Confederation of the British North American Provinces. Quebec City: Queens Printer, 1865. P. 33, 59, 486.]

Правда, канадская федерация, подобно швейцарской федеративной модели (и в противоположность объединенной провинции Канаде), все же была образована на договорной основе. Образцы бездоговорных латиноамериканских федераций были вследствие их чрезмерного централизма и царившей в них политической неустойчивости канадцами отвергнуты (главным образом по настоянию Квебека и вопреки позиции Онтарио). Учредителями федерации согласно конституционной преамбуле стали четыре «федерально объединенных» (federally united) бывших колоний британской короны – Квебек, Онтарио, Новая Шотландия и Нью-Брансуик, получившие в доминионе статус провинций (см. приложение 1 наст. изд.).[105 - Canada. A Consolidation of the Constitution Acts 1867–1982. Ottawa: Government of Canada, 2001. P. 1. В совокупности четыре провинции доминиона охватывали не более одной шестой части современной Канады. Еще три колонии – тихоокеанская Британская Колумбия, приатлантические Ньюфаундленд и Остров Принца Эдуарда – войти в состав федерации после предварительных переговоров отказались. Причины отказа имели не конституционно-правовой, а отчетливый экономический характер. Британская Колумбия в качестве условия вхождения в федерацию требовала соединения ее территории с доминионом трансконтинентальной железнодорожной магистралью (которой не было даже в проекте). Финансовый характер носили требования Ньюфаундленда и Острова Принца Эдуарда, которые настаивали на предварительном погашении доминионом всех колониальных долгов частным лицам и корпорациям.] Таким образом, новая федерация имела, говоря языком современной конституционной юриспруденции, ярко выраженный интеграционный характер.

По условиям разделов АБСА «Исполнительная власть». «Законодательная власть» и «Законодательство провинций» (ст. 16, 53–57 и 69–91) федерация обрела ряд атрибутов государственности – право на собственное законодательство на двух уровнях власти, отдельные органы законодательной и исполнительной власти, постоянную столицу, государственный герб, самостоятельную денежную и почтовую систему. Самостоятельность доминиона от метрополии в его внутренних делах подчеркивалась также нормами, регулировавшими его публичные финансы. По всем долгам, образовавшимся ранее у провинций, федерация несла ответственность независимо от метрополии (ст. 111 раздела «Доходы; долги; активы; налоги» АБСА).[106 - Canada. A Consolidation… P. 37.]