Общественное здоровье и права человека: конфликт публичного интереса и индивидуальных свобод

Второй тип прав называется привилегиями, которые устанавливают отношения между А и В с точки зрения некоего события Х. А имеет право на Х, но В не имеет никаких обязанностей по отношению к А. В качестве примера можно привести ситуацию, когда А хочет посмотреть на В, а В не имеет обязанности позволять А смотреть на себя и может поставить ширму, которая будет мешать А смотреть на него. Однако В не может выколоть глаза А (то есть не дать ему смотреть). Очень часто именно привилегии, права второго типа, называются свободами (liberty)[13 - Еще два типа прав в схеме Hohfeld – это: 1) право изменять права других людей и свои права; 2) право не подчиняться праву другого.].

Как понятно из этого обсуждения, наиболее важными и легко идентифицируемыми являются негативные права. Именно эти права являются исторически самыми древними, и их защита обычно и обсуждается в тех случаях, когда говорят о правозащитной деятельности. Защита позитивных прав намного сложнее, хотя бы потому, что обеспечение этих прав требует четкого определения возможностей общества по осуществлению права.

Интересно, что первоначально права формулировались как обязанности человека. Одним из самых древних перечней таких обязанностей является список десяти заповедей[14 - См.: Исх. 20:2–17.].

– «Да не будет у тебя других богов перед лицем Моим» (20:3);

– «Не делай себе кумира и никакого изображения того, что на небе вверху, и что на земле внизу, и что в воде ниже земли» (20:4);

– «Не произноси имени Господа, Бога твоего, напрасно» (20:7);

– «Помни день субботний, чтобы святить его» (20:8);

– «Почитай отца твоего и мать твою» (20:12);

– «Не убивай» (20:13);

– «Не прелюбодействуй» (20:14);

– «Не кради» (20:15);

– «Не произноси ложного свидетельства на ближнего твоего» (20:16);

– «Не желай дома ближнего твоего; не желай жены ближнего твоего, [ни поля его,] ни раба его, ни рабыни его, ни вола его, ни осла его, [ни всякого скота его,] ничего, что у ближнего твоего» (20:17).

Из десяти этих обязанностей [15 - В таком виде они приводятся в православной традиции, в иудейской и других христианских конфессиях разделение заповедей немного другое, хотя содержание то же.] три первых относятся к религиозным обязанностям, три охраняют право на жизнь, на частную собственность и запрещают лжесвидетельствование. Одна заповедь охраняет семейные устои (гарантии отцовства) и последняя («Не желай…») запрещает ряд привилегий для того, чтобы облегчить выполнение предшествующих заповедей. Интересно, что в список заповедей попали права, которые мы назвали бы правом на отдых («Чти день субботний») и правом на социальную защиту («Почитай отца твоего и мать твою…»). При этом право на социальную защиту является единственным позитивным правом [16 - На самом деле оно сформулировано как обязанность детей по содержанию родителей.] в данном списке.

Эти обязанности (и соответствующие им права) затем стали основой для разработки религиозных правовых систем, таких как иудейская правовая система [17 - Закон Моисея, который детально описан в книгах Левит, Числа и Второзаконие.] и позднее система исламского закона (шариат). Надо заметить, что иудейская религиозная правовая система как таковая не сохранилась, поскольку государство Израиль стало использовать систему английского общего права, в то время как исламская правовая семья является основой правовых систем ряда стран. Несмотря на то что большинство стран мира в настоящий момент используют светские правовые системы, в них легко можно заметить влияние религиозных систем, прежде всего систем, основанных на Священном Писании (иудаизм, христианство[18 - Как отмечает B. Weiss, христианство не рассматривало божественный закон как нечто отличное от законов Моисея, поскольку оно было создано иудеями, готовыми разделять эсхатологические представления с неиудеями, которые воспринимались как ветви, привитые на древо Израилево (Рим. 11:16–24).], ислам).

Возникает вопрос: а почему именно эти права являются основополагающими? На этот вопрос есть, в принципе, два основных ответа:

1) за этими правами стоит некая высшая ценность;

2) просто так случайно повелось.

В религиозных системах высшая ценность человеческой жизни как основы всех прав человека является следствием уникальности акта Творения. Как отмечает Б. Вайсс, у рабов Бога нет никаких прав, принадлежащих им изначально, кроме тех, что им даровал Бог, единственный, кто обладает прирожденными правами (Вайсс Б. Дж., 2008). Соответственно, если Бог создал человека, вдохнул в него жизнь, то только он имеет право и отобрать эту жизнь. Этим и объясняется требование «Не убивай». Аналогичным образом появляются требования охраны собственности и семьи. Закон мира есть закон Бога, открытый человеку через Священное Писание, поэтому и не нужно искать объяснений, почему требования закона именно таковы. Например, в иудаизме существуют «бессмысленные» законы – шуким, такие как: запрет есть свинину или священникам (коханим) прикасаться к покойникам. Маймонид говорил, что можно предлагать свои интерпретации появления того или иного закона, однако это собственное мнение интерпретатора, а у Бога могла быть масса других причин для установления этого правила (Блех Б., 2007). Иными словами, в религиозных системах закон является производным от «Божественного откровения», а права человека и его обязанности должны быть производными от сформулированных в Писании принципов[19 - Известен случай, когда лорд Аткин (в деле Donoghue v. Stevenson, 1932), формулируя причины для признания обязанности осторожности перед стороной, не имеющей контракта с причинителем вреда, сослался на требование «любить ближнего».]. Поскольку Господь создавал не «коллектив», а конкретного человека (Адама), то, соответственно, общественные интересы не могут быть выше интересов индивидуальных, коль скоро индивид не нарушает закона Божия. На самом деле даже в случае нарушения требований божественного закона религиозные системы часто не стремятся использовать власть общества и государства для наставления нарушителя «на путь истинный». Например, часто упоминаемое в исламе побивание камнями за прелюбодеяние имеет ряд ограничений, которые делают доказательство преступления крайне сложным[20 - В теории естественных прав считается, что использование насилия не должно оставляться на усмотрение человека (Nozick Paul. J., 1977).]. Например, четыре должным образом осведомленных честных свидетеля должны дать показания о том, что собственными глазами наблюдали коитус, при этом ложное обвинение наказывалось поркой, так же как и лжесвидетельствование (Вайсс Б. Дж., 2008). Отсюда следует, что религиозные системы четко становились на сторону индивидуальных прав в споре между индивидуальным правом, общественным благом и общественной моралью. Известно, что в исламе запрет соглядатайства и неприкосновенность жилища имели прерогативу над исполнением долга запрещения осуждаемого (Кук М., 2008). Логика здесь была достаточно простая: Бог видит греховное поведение и сам наказывает виновного. Наказание следовало только тогда, когда человек открыто вел себя непристойно, то есть бросал вызов обществу.

Более того, религиозные монотеистические системы исходят из того, что все люди созданы равными. Иными словами, с правовой точки зрения люди идентичны. Все люди являются потомком одного человека, и, соответственно, они равны. «Создан был изначально один человек, дабы сохранить мир между человеческими существами, чтобы ни один из них не мог сказать другому: „Мой отец выше твоего отца“. Классовые различия теряют смысл, когда мы осознаем, что произошли от одного корня» (Блех Б., 2007).

Не удивительно поэтому, что перенявшие религиозную основу светские системы эволюционировали в сторону все большего невмешательства общества в личную жизнь и примата индивидуальных прав над общественными интересами. Коль скоро человек не мешает другим, не нарушает их негативных прав, то это его личное дело, как он себя ведет, и общество не вправе мешать ему[21 - Мы, естественно, не будем углубляться в обсуждение вопроса о теоретическом обосновании, например, инквизиции или борьбы с ведьмами, когда общество открыто и явно нарушало индивидуальные права. На самом деле можно считать, что на ситуацию оказывало сильное воздействие манихейство (в виде ересей альбигойцев и катаров), отошедшее от монотеизма и стоявшее на дуалистических позициях. В случае признания дуализма в религиозной системе появляется «зло» (тьма, Сатана), которое по своей силе равно Богу. Соответственно, человеческое общество раскалывается и часть людей может нанести вред другим, поскольку они связываются с «врагом рода человеческого». В такой системе ценностей уже не все люди равны, и, соответственно, ситуация становится аналогичной войне с внешним врагом.].

Тут, правда, появляется одно осложнение. Что означает «не нарушает прав других людей»? Больной туберкулезом, который гуляет по улице, нарушает права других людей на жизнь или нет? Больной сифилисом муж, совершающий половой акт с женой, нарушает ее право на жизнь или нет? На самом деле эти случаи принципиально не отличаются от ситуации с неосторожным управлением повозкой: человек должен вести себя осторожно, чтобы не навредить другому человеку, но не делает этого. Если же человек специально расхаживает по улице и кашляет на других (зная, что заразен), то он совершает такое же действие, как тот, кто подсыпает яд в колодец. Общество может вмешаться для защиты прав и свобод граждан, но чаще всего будет это делать не ex ante[22 - До наступления события (лат.).], а ex post[23 - После наступления события (лат.).], когда уже вред был нанесен, так сказать, для восстановления справедливости.

В теории эти события не являются принципиально отличными от тех, с которыми люди сталкиваются в немедицинской сфере, однако болезни всегда были окружены покровом таинственности, ведь до XIX в. люди не понимали, что является их причиной. Поэтому отношение к больным заразными заболеваниями принципиально отличалось от отношения к другим людям, которые наносят вред по неосторожности или умыслу. В результате этих факторов законы в области общественного здоровья принципиально отличались от законов в немедицинских областях с более частым использованием, например, изгнания или ограничения свободы передвижения[24 - Карантин был впервые использован в Венецианской республике для борьбы с чумой, когда кораблям не разрешалось заходить в гавань, а команде спускаться на берег в течение сорока дней. Это не сильно помогло уберечь город от «черной смерти», которая на самом деле распространялась инфицированными крысами, а не людьми.]. Из более современных примеров можно вспомнить, что существует уголовная ответственность за заражение венерическими заболеваниями, но отсутствует ответственность за заражение инфекциями, передающимися воздушно-капельным или орально-фекальным путем. К слову, нет и не было в Уголовном кодексе статьи о поставлении под угрозу заражения дизентерией (если больной, например, не моет руки), но для венерических заболеваний такая статья существовала[25 - И, что очень важно, предусматривала ответственность за поставление в опасность заражения не только половым, но и бытовым путем.]. Поскольку в данном случае внутренняя логика у таких различий отсутствует, это означает, что закон формировался на основании иных процессов – «замораживания случайностей»[26 - Позднее мы детально разберем причины формирования такого отношения к этим заболеваниям.]. Эту точку зрения четко выразил Ф. Ницше: «Права обыкновенно основываются на обычае, обычаи – на заключенном когда-то соглашении. Когда-то обе стороны были довольны результатами сделки, но по лени формально ее не возобновляли и продолжали так жить, как будто договор все возобновлялся, когда же время окутало своим мраком начало происхождения, людям показалось, что это состояние священно, непоколебимо и что каждое последующее поколение обязано строить на нем дальнейшее благосостояние. Обычай, таким образом, превратился в принуждение, хотя он уже не приносил той пользы, ради которой был заключен данный договор. Во все времена слабые видят в этом свою твердую опору; они всегда стремятся увековечить однажды заключенный договор или оказанную им милость» (Ницше Ф., 2008).

Вторая точка зрения на формирование списка прав и свобод заключается в том, что они не являются естественными, а просто отражают историю человечества и то, что было людям выгодно в прошедшие исторические эпохи (эксклюзивный позитивизм). Однако если встать на эту позицию, то общечеловеческих ценностей не существует и, соответственно, не существует общих прав и свобод. Этот релятивизм позволяет поднять вопрос о том, что в таком случае является основой для формирования списка прав, свобод и обязанностей? Наиболее простым и разумным кажется предположение о том, что основой становится достижение наибольшего блага для всех (утилитаризм). Утилитаризм является естественным для специалистов общественного здравоохранения, и поэтому он кажется им наиболее разумной основой для построения общей системы, включая систему обеспечения здоровья населения.

Идея утилитаризма заключается в том, что можно измерить уровень счастья (полезность), к которому приводит то или иное действие. Соответственно, правомочными будут те действия, которые увеличивают суммарную полезность в обществе, а те, что приводят к ее снижению, не являются правомочными. Итак, первая проблема, которая возникает в этом случае, – это оценка полезности. Классический утилитаризм предполагает, что полезность можно измерить в абсолютных значениях (принцип кардинализма[27 - Классический утилитаризм теоретически предполагает ситуацию, при которой можно убить одного человека, чтобы у тысячи не болела голова. Влияние классического утилитаризма можно заметить во многих тоталитарных режимах XX в.]). Однако L. Robbins в 1932 г. сделал предположение, что это невозможно, что можно использовать только относительные величины («я чувствую себя лучше сегодня, чем вчера»), но не абсолютные. Как он отмечал, «ценность – это отношение, а не показатель» (Robbins L., 1984). В результате стало невозможным выполнять «арифметику полезности» и по классическому утилитаризму был нанесен серьезный удар. Пытаясь оправиться от него, Вильфредо Парето, экономист и социолог, ставший одним из идеологов итальянского фашизма, сформулировал принцип «эффективность по Парето», согласно которому закон или решение является эффективным в том случае, если оно приведет к улучшению состояния хотя бы одного из членов общества, но не ухудшит состояние других членов общества (Парето-улучшение). В том случае, если любые дальнейшие изменения будут приводить к ухудшению состояния кого-либо, это означает, что достигнуто состояние оптимума. Принцип Парето, однако, может привести к состоянию, когда оптимальным признается крайне неравное распределение прав, если их нельзя перераспределить, не затронув интересы нынешних правообладателей. Такой принцип приводит к крайне неравноправному обществу, где все права сосредоточены в руках немногих, кому можно все, и есть большое количество лиц, которым нельзя ничего. Строго говоря, система рабства может являться Парето-оптимальной, поскольку освобождение рабов приведет к тому, что хозяевам придется самим выполнять тяжелую работу, а это ухудшит их положение.

В попытке улучшить критерий Парето был выработан другой подход, который принято называть критерием Калдора – Хикса (Kaldor N., 1939; Hicks J., 1939). В рамках этого подхода состояние А считается предпочтительным по сравнению с состоянием В, если те, кто получает выгоду от перехода к состоянию А, могут компенсировать убытки тем, кто их понес от этого перехода, и все равно останутся в выигрыше. Поскольку измерить размер компенсации сложно, то критерий был переформулирован в критерий максимизации богатства, согласно которому право принадлежит той стороне, которая готова заплатить за него больше (предполагается, что тогда средства перейдут тем, кто отказывается от своего права, проиграв на аукционе[28 - Имеется в виду критерий аукциона Познера (см. подробнее: Одинцова М. И., 2007).]).

Большинство утилитаристских теорий предполагает возможность отъема прав у одной группы людей во имя другой группы, то есть во имя большего блага. Следуя логике, это означает, что вполне правомочно убить одного человека, для того чтобы спасти десять других людей. Такое поведение, как отмечает Ричард Докинз (1993), присуще животным: «Вероятно, нам легче понять поведение королевских пингвинов в Антарктике: в одной заметке сообщалось, что они стояли на краю воды, не решаясь нырнуть, так как опасались пасть жертвой тюленей. Если бы хоть один из них рискнул нырнуть, остальные узнали бы, есть поблизости тюлень или нет. Никто, естественно, не хочет выступать в роли морской свинки, и поэтому они выжидают, а иногда даже пытаются столкнуть друг друга в воду».

Действительно, это как раз пример утилитаризма в действии. Если все пингвины прыгнут в воду, многие погибнут. Если не прыгнет никто, то они погибнут от голода. Поэтому надо, чтобы прыгнул один. Поскольку никто прыгать не хочет, то надо спихнуть кого-то. Все во имя общественного блага!

Наблюдение за животным миром, а также идеи эволюции и выживания сильнейшего [29 - На самом деле термин «выживание сильнейшего», сформулированный Г. Спенсером, является не термином дарвинизма (там выживает плодовитейший), а именно социал-дарвинизма.] привели к появлению социал-дарвинизма. Поскольку человеческое общество более не считалось застывшим, а рассматривалось как постоянно развивающееся и находящееся на пути создания лучшего человека, то отъем прав у одних мог быть вполне обоснован. При этом надо было только выбрать группу, из которой будут развиваться более «качественные» люди, и автоматически выделить группу, права которой можно было игнорировать. Такой привилегированной группой могли стать либо трудящиеся, либо лица определенной национальности, либо граждане определенной страны. Результатом становилась коммунистическая, национал-социалистическая или фашистская идеология. Несмотря на кажущиеся различия, у них всех в основе лежала одна и та же идея – примат общественного блага над индивидуальным. Однажды вступив на эту дорогу, логическое развитие приводит к признанию одних людей имеющими больше прав, чем другие, тех, кто вкладывает больше в достижение «общественного блага» в сравнении с «паразитами и тунеядцами», чем бы этот «паразитизм» ни объяснялся[30 - Интересно заметить, что животные, находящиеся постоянно в условиях естественного отбора, который рекомендовали социал-дарвинисты, не достигли такого уровня развития, широты ареала обитания и численности, как человек. Поэтому неслу чайно, что один из наиболее влиятельнейших современных дарвинистов (но не социал-дарвинистов!) – Р. Докинз – считает, что только человек может «восстать» против тирании «эгоистичных генов».]. Говоря словами Джорджа Оруэлла, «…все животные равны, но некоторые животные равнее других» (Orwell G., 1946).

Поскольку идея «жертв во имя общественного блага» казалась многим морально неприемлемой, ряд авторов попытались модифицировать концепцию прав и суммарной полезности так, чтобы не допускать явных противоречий с существующей ситуацией. R. Dworkin (1984) выдвинул концепцию «права как туза», когда он постулировал существование прав, которые могут перевесить любую суммарную полезность. Такими правами являются негативные права, и по Dworkin лучше иметь большее снижение полезности от того, что мы не будем действовать, нежели меньшее – но от того, что мы активно заставляем людей страдать (таким образом предполагалось не учитывать внешние предпочтения с неравными весами). J. Thomson предложила механизм, объясняющий, почему нельзя нарушать некоторые права, даже если нет внешних предпочтений. Согласно ее точке зрения, необходимо рассматривать не суммарные предпочтения, а делать попарные сравнения. Лишь в том случае, когда нарушение права для правообладателя не приводит к значительно худшей судьбе, чем у того, кто от этого нарушения права выигрывает, нарушение права возможно (Kamm F., 2004). Таким образом, современное утилитаристское мышление, по крайней мере в области юриспруденции, сближается с традиционными правовыми системами (религиозными и системами естественного права[31 - Можно считать, что системы естественного права базируются на идеях светского гуманизма, который утверждает принципиальную отличность человека от животного (моральное животное), что, кстати, привело J. Gray к заключению, что гуманизм является просто светской формой христианства (цит. по: Johnson А., Johnson Р. Making Sense of Medical Ethics. – London: Hodder Arnold, 2007).]) в том, что существует набор негативных прав, которые не могут быть нарушены во имя общественного блага, и что для определения приемлемости лишения человека определенных прав необходимо проводить попарное сравнение положительного эффекта от нарушения прав с негативными последствиями для правообладателя. Последний подход очень часто используется в экономике права, в области анализа наиболее адекватных стратегий в области законодательства, направленного на предотвращение непредумышленных инцидентов, к которым относится большинство случаев неадекватного врачевания.

Для Российской Федерации ситуация осложняется тем, что в течение длительного периода времени в стране существовала правовая система, которая базировалась на примате общественного блага. Поскольку существующая в настоящий момент правовая система вобрала в себя многочисленные положения правовой системы Советского Союза, то иногда между старыми и новыми компонентами возникают противоречия и многие люди, которые начинали работу в здравоохранении в рамках советской правовой системы, не до конца осознали те изменения, которые произошли в течение последних двух десятилетий. Это можно наблюдать и по реакции ряда врачей на новые требования по расследованию случаев заражения венерическими заболеваниями, принудительного лечения или сохранения врачебной тайны.

2.2. Законное ограничение больных в правах

Российское законодательство очерчивает круг ситуаций, когда иным образом не пораженный в правах гражданин [32 - Имеется в виду гражданин, который не осужден судом за совершение преступлений.] может быть подвергнут принудительному освидетельствованию, изоляции или лечению. Основанием для рассмотрения вопроса о возможности оказания медицинской помощи без согласия граждан является возможность причинения вреда другим лицам ввиду состояния человека. При этом возможны две ситуации. Первая – когда вред наносится в результате измененного состояния психики человека, а вторая – когда вред причинен в результате заражения одного человека другим. Иными словами, две области медицины могут быть связаны с законным ограничением человека в правах[33 - В законе «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» названы три основания для поражения прав/ограничения прав: 1) тяжелые психические заболевания; 2) заболевания, представляющие опасность для окружающих; 3) общественно опасные деяния, причиной которых предполагается наличие психических заболеваний.]:

– психиатрия;

– инфекционные болезни[34 - Очевидно, что и фтизиатрия и венерические заболевания являются разделами учения об инфекционных болезнях, хотя и выделяются как самостоятельные специальности (фтизиатрия и дерматовенерология).].

При этом если человек совершил общественно опасное деяние и предполагается, что причиной этого было его психическое состояние (то есть действия не были осознанными), то к такому человеку могут применяться принудительные меры медицинского характера, которые, соответственно, относятся к области психиатрии.

Если человек страдает тяжелым психическим заболеванием, то ему может оказываться помощь без его согласия, хотя здесь, скорее всего, идет речь о действиях во имя самого пациента, поскольку он не осознает тяжесть своего состояния, является недееспособным (решение о необходимости такой помощи принимает суд).

В том случае, если человек страдает заболеваниями, опасными для окружающих, поражение в правах является необходимым для защиты других людей, то есть для обеспечения общественного блага.

Поскольку основная идея принудительных мер медицинского характера – замена наказания лечением (при защите невменяемостью), то они не направлены на обеспечение общественного блага. Аналогичным образом, причиной использования недобровольных мер при тяжелых психических заболеваниях является благо самого человека. Таким образом, только обязательное лечение, связанное с инфекционными заболеваниями, имеет в своей основе конфликт между индивидуальными правами и общественным благом, поэтому далее будет обращаться внимание в первую очередь на правовые аспекты борьбы именно с этими болезнями.

2.3. Оказание медицинской помощи без согласия граждан

В Российской Федерации действуют принципы примата индивидуальных прав над общественным благом. Ограничение прав возможно только федеральным законом, а принудительное освидетельствование и лечение гражданина ограничивает сразу несколько его прав. Поэтому оказание медицинской помощи без согласия граждан подробно описано в федеральных законах, начиная с Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации». Ст. 20 (ч. 9–10) этого закона гласит:

«9. Медицинское вмешательство без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя допускается:

1) если медицинское вмешательство необходимо по экстренным показаниям для устранения угрозы жизни человека и если его состояние не позволяет выразить свою волю или отсутствуют законные представители (в отношении лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи);

2) в отношении лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих;

3) в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами;

4) в отношении лиц, совершивших общественно опасные деяния (преступления);

5) при проведении судебно-медицинской экспертизы и (или) судебно-психиатрической экспертизы.

10. Решение о медицинском вмешательстве без согласия гражданина, одного из родителей или иного законного представителя принимается:

1) в случаях, указанных в п. 1 и 2 ч. 9 настоящей статьи, – консилиумом врачей, а в случае, если собрать консилиум невозможно, – непосредственно лечащим (дежурным) врачом с внесением такого решения в медицинскую документацию пациента и последующим уведомлением должностных лиц медицинской организации (руководителя медицинской организации или руководителя отделения медицинской организации), гражданина, в отношении которого проведено медицинское вмешательство, одного из родителей или иного законного представителя лица, которое указано в ч. 2 настоящей статьи и в отношении которого проведено медицинское вмешательство;

2) в отношении лиц, указанных в п. 3 и 4 ч. 9 настоящей статьи, – судом в случаях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации.