Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Во-первых, это возрастание рыночной власти одного или нескольких предприятий, возникающее в результате совершенной сделки по слиянию или приобретению акций, активов или контроля, которое выражается в способности фирмы (или группы фирм, действующих совместно) обеспечить себе возможность с выгодой для себя поддерживать цены на уровнях выше конкурентного на протяжении продолжительного периода. Факторы, которые обычно порождают рыночное влияние, включают в себя высокую степень рыночной концентрации, наличие барьеров на пути проникновения на рынок и нехватку заменителей товара, поставляемого фирмами, поведение которых расследуется органом по вопросам конкуренции.

Во-вторых, это возникновение признаков доминирующего положения, при котором получаемая в результате совершенной сделки доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, приведет к приобретению фирмой доминирующего положения или к значительному ослаблению конкуренции на рынке, где доминирует очень небольшое число фирм. Масштабы злоупотреблений доминирующим положением на рынке могут широко варьироваться в зависимости от сектора. Злоупотребления включают в себя следующее: установление неразумных или завышенных цен, ценовую дискриминацию, хищническую практику ценообразования, отказ от осуществления сделок или продаж, продажи с «нагрузкой» или навязывание принудительного ассортимента при продажах, лишение доступа к объектам и услугам и т. и.

Необходимо отметить совершенно определенную «эклектичность» данного подхода к правовому регулированию оснований установления контроля в отношении указанных видов сделок. С одной стороны, можно отметить присутствие элементов европейской модели экономической концентрации, которое выражается в применении критерия «длительности», «протяженности» периода времени существования экономических последствий совершенных действий[95 - См.: пункт 20 Преамбулы к Регламенту 139/2004 (далее – Регламент 139/2004) (Council Regulation (ЕС) № 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) // Official Journal of the European Union. L 24/1. 29.1.2004).]. С другой стороны – это признак числа фирм, действующих на рынке, несомненно, являющийся отражением объективной экономической модели структуры рынка в целом и показателем рыночной концентрации в частности, характерный для американской модели контроля над экономической концентрацией, широко применяющейся антимонопольными органами США.

С точки зрения Типового закона, концентрация экономического влияния (т. е. рыночная концентрация) осуществляется путем совершения четырех основных видов действий: 1) слияний компаний; 2) поглощений компаний; 3) создания совместных предприятий; 4) иных действий по приобретению контроля, частным примером которых может служить так называемое «переплетение директоратов».

Слияние представляет собой объединение двух или более «ранее не зависевших друг от друга» предприятий, в ходе которого одно или несколько из них теряют самостоятельность, и в результате образуется единое предприятие. Это понятие полностью коррелирует с российской моделью реорганизации юридического в лица путем слияния. В соответствии с п. 1 ст. 58 ГК РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. Слияние происходит по схеме:

А + В = С,

где А и В – независимые предприятия до слияния; С – новое предприятие, возникшее в результате совершения сделки по слиянию, включающее в себя права, обязанности и активы предприятий А и В.

Поглощение одного предприятия другим, с точки зрения Типового закона, представляет собой приобретение одним предприятием всех или достаточного количества акций другого предприятия, что позволяет первому осуществлять контроль над вторым. В случае недружественного поглощения оно может проводиться без согласия поглощаемого предприятия. Поглощение соответствует российской правовой модели реорганизации юридического лица в виде присоединения, при которой к присоединяющему юридическому лицу переходят права и обязанности присоединяемого юридического лица. Поглощение осуществляется по схеме:

А + В = В

,

где А и В – независимые предприятия до слияния; В

– укрупненное предприятие В, включающее в себя права, обязанности и активы предприятия А в результате совершения сделки по поглощению.

Совместное предприятие — это результат создания отдельного предприятия двумя или более предприятиями. Совместное предприятие представляет собой специфическую правовую форму инвестирования. В отличие от слияния вновь образуемое предприятие не является правопреемником прав и обязанностей учредителей, а представляет собой самостоятельное автономное юридическое лицо, которое связано с учредителями не имущественными, а сугубо корпоративными отношениями, которые, например, могут выражаться во владении учредителями акциями совместного предприятия. Российским правовым аналогом совместного предприятия является создание нового юридического лица (ст. 50 ГК РФ).

Собственно практически аналогичная модель экономической концентрации предусматривается и ст. 27 ЗоЗК, посвященной правовому регулированию создания и реорганизации коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа, предусматривающей различные варианты сделок по слиянию (ч. 1 и 3 ст. 27 ЗоЗК), присоединению (ч. 2, 6 и 7 ст. 27 ЗоЗК) и созданию (ч. 4 и 5 ст. 27 ЗоЗК) юридических лиц, отличающихся, в первую очередь, по своему субъектному составу.

Категория «контроль» в Типовом законе имеет такое же существенное значение, какое ей придается в европейском и в американском антимонопольном законодательстве. Необходимо отметить, что до вступления в силу Типового закона контроль за слияниями рассматривался в рамках концепции «злоупотребления доминирующим положением на рынке». В настоящее время в связи с серьезным реформированием антимонопольного европейского законодательства в 2004 г. в соответствии с инновациями, возникшими в правовом регулировании экономической концентрации в современном законодательстве в области конкуренции, в Типовой закон было включено отдельное положение о контроле над слияниями.

Некоторые виды приобретения контроля в отдельных случаях могут приводить к эффекту возрастания рыночной концентрации (рыночной власти), которая может иметь различный характер: 1) горизонтальный (например, приобретение конкурента); 2) вертикальный (например, между предприятиями, находящимися на различных этапах процесса производства и распределения); 3) конгломератный характер (объединение различных видов деятельности). С учетом процессов глобализации экономики в настоящее время все чаще встречаются случаи, когда рыночная концентрация может иметь как горизонтальный, так и вертикальный характер, а участвующие в этом процессе предприятия могут находиться как в пределах одной, так и одновременно в нескольких странах.

Типовой закон, устанавливая правовой режим контроля над слияниями и поглощениями, исходит из того, что такой контроль направлен на предотвращение создания предприятий (как посредством их приобретений, так и путем иных форм их структурных объединений), которые будут иметь фактические стимулы и практические возможности для использования своей рыночной власти. Такой подход обусловлена тем, что вероятность негативного влияния на конкуренцию более высока в случае слияний, которые осуществляются на рынках с высоким уровнем рыночной концентрации или приводят к созданию фирм с чрезвычайно высокой долей на рынке.

Исходя из того, что большинство действующих в национальных антимонопольных законодательствах систем контроля над слияниями применяют критерий рыночной доли участника рынка, которая используется либо в качестве основания для проведения дальнейших расследований, либо в качестве исходной посылки для вынесения заключения о законности слияния, а также в связи с тем, что в большинстве систем контроля над экономической концентрацией регламентируются специальные процедуры предварительного уведомления антимонопольных органов о сравнительно крупных или значимых сделках и особые процедуры проведения заблаговременных расследований в целях выявления и урегулирования проблем до фактической реструктуризации при осуществлении слияния, Типовой закон устанавливает структуру анализа в рамках контроля за слияниями, практически полностью соответствующую модели пяти конкурентных сил Портера[96 - Портер М.Э. Конкуренция: Пер. с англ. М.: Издательский дом «Вильяме», 2005. С. 44–57.], включающей в себя пять основных элементов: 1) определение соответствующего рынка по географическому или товарному признаку; 2) определение характеристик товаров, которые являются реальными или потенциальными конкурентами; 3) выявление фирм, которые могут составить конкуренцию; 4) определение относительных рыночных долей и стратегической значимости этих фирм на определенных товарных рынках; 5) установление степени вероятности проникновения новых фирм на рынок и факта существования реальных барьеров на пути такого проникновения.

В качестве основных показателей рыночной концентрации используются доля рынка, общий годовой оборот, количество занятых и общая стоимость активов. При оценке последствий приобретения во внимание принимаются и другие факторы, в том числе общая структура рынка, существующая степень концентрации рынка, препятствия для выхода других предприятий на соответствующий рынок и конкурентные позиции других предприятий на этом рынке, а также преимущества, которые уже имеются и будут получены в результате приобретения. В Европейском союзе, например, обязательное уведомление о концентрации определяется совокупным оборотом соответствующих фирм на глобальном уровне, в рамках Сообщества или конкретной страны.

С точки зрения Комиссии ЮНКТАД, наиболее мощное воздействие на состояние рыночной концентрации оказывает горизонтальное приобретение контроля, которое может приводить к возникновению доминирующего положения компании на рынке, тем самым устраняя или ограничивая конкуренцию. Именно по этой причине во многих развитых и развивающихся странах законодательство об ограничительной деловой практике предусматривает строгие меры контроля за слиянием или интеграцией конкурентов. Одна из главных задач антимонопольного законодательства в этих случаях заключается в контроле за ростом монопольного влияния, которое зачастую является прямым результатом интеграции конкурентов в единую экономическую единицу (по аналогии с американской доктриной односторонних эффектов). Горизонтальное приобретение контроля не ограничивается слияниями, а может также осуществляться и путем поглощения, и посредством создания совместных предприятий, и в результате переплетения директоратов. Необходимо отметить, что горизонтальное приобретение контроля даже между небольшими предприятиями, не смотря на то, что оно далеко не всегда вызывает ограничение конкуренции, при этом все же может создать условия, способствующие дальнейшему росту рыночной концентрации вплоть до возникновения олигополии.

В случаях, когда контроль приобретается путем создания совместного предприятия, в первую очередь необходимо установить, не подпадает ли сделка по его созданию под запреты, установленные в отношении соглашений между конкурирующими или потенциально конкурирующими компаниями независимо от того, являются ли такие соглашения письменными или устными, официальными или неофициальными. В частности, при определении подконтрольности сделки по созданию совместного предприятия под критерии контроля над экономической концентрацией необходимо выяснить: не оказывает ли воздействие такое соглашение на формирование цен или иные условия продаж, в том числе и в международной торговле; не содержатся ли в них условия о распределении рынков или покупателей, а также условия об ограничении производства или продажи, в том числе путем установления квот; нет ли в них признаков сговора об отказе от осуществления закупок, отказе от осуществления поставок или коллективного отказа в присоединении к договоренности или ассоциации, имеющей решающее значение для конкуренции (п. 1 ст. III Типового закона); нет ли в них признаков договоренности о разделе рынка, и не может ли такое соглашение привести к распределению продаж и производства.

Потенциальной опасностью для конкуренции обладают и вертикальные формы приобретения контроля, затрагивающие предприятия, находящиеся на различных этапах производства и товарораспределения. Например, предприятие-поставщик, поглощая предприятие-клиента или сливаясь с ним, может существенно расширить свой контроль над рынком, ограничив фактически существующий или возможный канал сбыта товаров для своих конкурентов. Точно таким же образом и потребитель может ограничить доступ для поставок его конкурентов путем приобретения поставщика. Такие формы экономической концентрации наиболее актуальны на рынках брендовых товаров, особенно в случаях, когда поставщик включается в прямые продажи своего товара на рынке совместно с предприятиями, составляющими структуру его собственной дистрибьюторской сети. Обратным примером вертикальной концентрации рынка могут служить случаи поглощений торговой сетью нескольких своих поставщиков, что может создать барьеры для входа на рынок иных поставщиков для этой торговой сети. В российской системе антимонопольного законодательства вертикальные формы экономической концентрации приобретают особое значение с учетом наличия института «группы лиц», на внутригрупповые сделки которой, в качестве общего правила, не распространяются запреты, установленные ЗоЗК (ч. 2 ст. 9 ЗоЗК).

Конгломератный контроль, не предусматривающий ни объединения конкурентов (например, в форме слияния), ни существования вертикальной связи между продавцом и покупателем как корпоративного, так и договорного характера, а фактически опосредующий собой определенную форму диверсификации хозяйствующих субъектов в совершенно не связанных между собой областях рыночной деятельности, труднее поддается контролю над экономической концентрацией со стороны антимонопольных органов, поскольку, на первый взгляд, такая форма контроля не в состоянии оказать существенное влияние ни на структуру релевантного рынка, ни на фактическое состояние конкуренции на нем. Однако в данном случае решающим фактором в формировании фактической рыночной концентрации при конгломератном контроле является возрастающая финансовая составляющая, которую приобретают стороны конгломератного объединения, заключившие такую договоренность. Значительное увеличение финансовой мощи объединенного предприятия позволяет ему расширить диапазон своей деятельности и приобрести дополнительные рычаги воздействия на своих конкурентов на различных релевантных рынках. Преимущества объединенного конгломератного предприятия по сравнению с его фактическими и потенциальными конкурентами становятся особенно рельефными, если одно из объединяющихся предприятий или оба этих предприятия до своего объединения занимали доминирующее положение на релевантных рынках. Кроме того, нельзя не принимать во внимание специфику торговых марок, производимых или распространяемых объединяющимися предприятиями, особенности ассортимента товаров и производственные портфели предприятий, что может оказывать существенное влияние на ограничение конкуренции, что также наиболее актуально в отношениях между поставщиками и дистрибьюторами.

Слияния, поглощения или другие формы приобретения контроля, в которых участвуют транснациональные корпорации, должны внимательно отслеживаться во всех странах, где эти корпорации осуществляют предпринимательскую деятельность, поскольку такое приобретение контроля, независимо от того, осуществляется ли оно исключительно внутри страны или за рубежом, может иметь прямые или косвенные последствия для функционирования других подразделений экономических единиц, включая устранение потенциальных конкурентов. В Российской Федерации после внесения изменений в ЗоЗК третьим антимонопольным пакетом в соответствии с буквальным толкованием ч. 2 ст. 3 ЗоЗК практически все сделки с иностранным элементом (как сделки по экономической концентрации, так и иные соглашения или даже согласованные действия) подпадают под действие норм гл. 7 ЗоЗК [97 - Дианов В., ЕгорушкинА., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М.: Статут, 2012. С. 82.]. Наиболее наглядными делами в отношении практики антимонопольного регулирования последствий международных слияний, осуществляемых за пределами национальных границ, но имеющих последствия на национальной территории, являются решения Федерального бюро по делам картелей Германии, вынесенные по делам о слияниях фирм «Байер» и «Файерстоун», а также «Филипп Моррис» и «Ротманс». В практике французских антимонопольных органов можно упомянуть дело о слиянии компаний «Боинг» и «Джеппесен»[98 - См. приказ Министерства экономики, финансов и промышленности от 4 июля 2001 года на основании заключения Совета по вопросам конкуренции от 12 июня 2001 года // www.concentrations.mienfi.gouv.fr.]. В некоторых случаях ограничительная деловая практика затрагивала несколько стран, и, следовательно, этими вопросами занимались национальные органы разных стран. Особенно наглядными в этом смысле являются слияния «Жилетт/Уилкинсон» и «Боинг/Макдоннел-Дуглас».

Вместе с тем антимонопольная практика США исходит из того, что конгломератные слияния могут лишь с очень малой долей вероятности ограничивать конкуренцию, что в принципе соответствует общему подходу американских антимонопольных органов, сводящемуся к тому, что на передний план в оценке ограничений слияний должен выходить фактический эффект ограничений конкуренции. Ярким примером является объединение компаний «Жиллетт» и «Уилкинсон», которые являлись двумя крупнейшими мировыми производителями бритвенных принадлежностей, включая лезвия и бритвенные станки, что, по определению всех компетентных органов, является их соответствующим товарным рынком. Несмотря на то, что в разных странах обе фирмы имели различные доли рынка, на большинстве географических рынков их продукции они занимали доминирующее положение. Во многих западноевропейских странах доля рынка компаний «Жиллетт» и «Уилкинсон», вместе взятых, составляла порядка 90 %. В марте 1993 г. компания «Эмланд» продала свои акции по линии «Уилкинсон суорд» компании «Уорнер Ламберт» и перенесла торговые знаки и свою деятельность в различные страны, не входящие в Европейский союз, что явилось основанием для начала разбирательств по вопросам конкуренции одновременно сразу в 14 странах. Этот пример особенно наглядно иллюстрирует проблемы, которые могут возникнуть в связи с международными сделками в силу их конкурентных последствий для многих стран, что ведет к началу многочисленных разбирательств по конкурентным делам на основании различных законодательств. Для заинтересованных предприятий и органов такие дела могут оказаться чрезвычайно дорогостоящими с точки зрения затрат людских и финансовых ресурсов. Безусловно, эти проблемы не возникли бы, если бы подобные дела могли рассматриваться одним антимонопольным органом на основании одного унифицированного законодательства. Однако поскольку такого органа не существует, укрепление сотрудничества между антимонопольными органами по вопросам конкуренции отвечает интересам как заинтересованных фирм, так и национальных антимонопольных органов[99 - Дополнительные примеры см. Restrictive business practices that have an effect in more than one country, in particular developing and other countries, with overall conclusions regarding the issues raised by these cases (UNCTAD TD/RBP/CONF.4/6).].

Еще одной формой контроля, признаваемой практически всеми национальными антимонопольными законодательствами, является так называемое «переплетение директоратов». В ЗоЗК РФ этот критерий контроля входит в состав основных критериев формирования группы лиц (п.п. 2–7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). С точки зрения Типового закона переплетение директоратов представляет собой ситуацию, когда какое-либо лицо является членом совета директоров двух или более предприятий или когда представители двух или более предприятий заседают в совете директоров одной фирмы. К этой категории может относиться переплетение директоратов головных компаний, головной компании одного предприятия и филиала другой головной компании или филиалов различных головных компаний. Как правило, такие ситуации возникают в результате наличия финансовых связей или совместного владения акциями.

Переплетение директоратов может иметь различные неблагоприятные последствия для конкуренции. Оно может приводить к установлению административного контроля, когда решения по вопросам капиталовложений и производства могут фактически приводить к разработке единых стратегий предприятий в области цен и распределения рынков и к другой согласованной деятельности, подпадающей под ст. III Типового закона. Переплетение директоратов на вертикальном уровне может приводить к вертикальной интеграции деятельности, например, между поставщиками и потребителями, препятствовать проникновению в конкурирующие области и способствовать заключению взаимных договоренностей. Связи между руководством финансовых и нефинансовых предприятий могут приводить к дискриминационным условиям финансирования для конкурентов и выступать в роли катализатора вертикального, горизонтального или конгломератного приобретения контроля. Следует заметить, что в соответствии с законодательством Соединенного Королевства переплетение директоратов само по себе не означает слияния. Правительство Соединенного Королевства исходит из того, что переплетение директоратов без значительного переплетения собственности скорее представляет собой ограничительное соглашение, чем слияние.

Переплетение директоратов может использоваться как средство, позволяющее обойти любые тщательно продуманные и строго применяемые законодательные акты в области ограничительной деловой практики, если эту деятельность не поставить под действенный контроль. Данную ситуацию следует рассматривать не только на уровне директоров. В США, например, положения ст. 8 Акта Клейтона запрещают совмещать функции директора или избранного советом или назначенного сотрудника двух или более корпораций, если: 1) совокупный капитал, прибыль и нераспределенная прибыль каждой из них превышают 10 млн $ (с учетом поправки на инфляцию); 2) каждая корпорация полностью или частично занимается торговлей; 3) корпорации являются «конкурентами» или если соглашение между ними будет в чем-либо нарушать антитрестовское законодательство[100 - См.: 15 U.S.C 19 (a)(1)(B).]. Предусмотрено несколько изъятий из ст. 8 Акта Клейтона, с тем чтобы она не распространялась на соглашения, которые с малой долей вероятности могут нанести существенный ущерб конкуренции (например, в случае, когда продажа конкурирующих товаров каждой компании составляет менее 2 % от общего объема продаж соответствующих компаний). Поэтому национальные антимонопольные органы могут поставить рассмотреть вопрос об обязательном уведомлении в случаях переплетения директоратов и о получении предварительного разрешения на эту практику независимо от характера такого переплетения, т. е. независимо от того, существует это переплетение между конкурентами, или оно имеет вертикальный или конгломератный характер.

Таким образом, необходимо отметить, что в глобальном правовом пространстве в настоящее время действует особая комбинированная модель правового регулирования сделок по экономической концентрации, отражающая специфику основных антимонопольных законодательств, прежде всего, американского. Однако с учетом глобализации экономических процессов в мировую антимонопольную практику внедряются наиболее передовые инновации антимонопольного регулирования из европейской системы антимонопольного законодательства, что находит свое выражение, в первую очередь, в перенесении в глобальную систему антимонопольного регулирования положений о контроле, надо сказать, не чуждых и американскому подходу к правовому регулированию отношений в сфере слияний и приобретений акций и активов предприятий, но не составляющих его основную часть.

Так или иначе, в большей или в меньшей степени, Типовой закон ЮНКТАД в определенной мере усредняет действующие подходы к антимонопольному регулированию последствий сделок по экономической концентрации, также как европейское и американское антимонопольное законодательство, беря за точку отсчета те фактические экономические последствия для состояния конкуренции, которые имеют место в результате совершения сделок по экономической концентрации. По существу тот же самый подход демонстрирует и российское антимонопольное законодательство, определяя экономическую концентрацию как сделки или действия, осуществление которых оказывает фактическое (а не гипотетическое) влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 ЗоЗК).

1.2.5. Соотношение понятия «экономическая концентрация» со смежными категориями

1.2.5.1. Экономическая концентрация и доминирующее положение

1. В ч. 1 ст. 5 ЗоЗК [101 - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.] понятие «доминирующее положение» определяется через категорию рыночной власти. Законодатель имеет в виду, прежде всего, не правовое, а экономическое (рыночное) положение хозяйствующего субъекта. Практически понятие «доминирующее положение», содержащееся в ЗоЗК, является правовым эквивалентом экономического понятия «рыночная власть», а не «рыночная концентрация», т. к. оно отражает не столько состояние и структуру рыночного положения конкретного субъекта относительно своих прямых конкурентов, сколько потенциальную возможность реализации преимуществ, предоставляемых ему его объективным рыночным положением.

ЗоЗК устанавливает правовые эквиваленты рыночной власти, которые представляют собой перечень критериев, при выявлении хотя бы одного их которых можно установить наличие факта существующей рыночной власти, но не доминирующего положения. К таким критериям относятся: 1) наличие возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара; 2) наличие возможности устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) наличие возможности затруднять доступ на релевантный товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Для установления доминирующего положения необходимо сопоставление наличия хотя бы одного из перечисленных выше критериев рыночной власти с рыночной долей, которую занимает хозяйствующей субъект на релевантном рынке относительно своих конкурентов.

Здесь возникает наиболее сложная коллизия, которая состоит в определении соотношения реальной рыночной власти и структуры рынка, т. е. собственно рыночной концентрации. В правовом поле такое соотношение юридико-технически определяется установлением определенных юридических презумпций для соответствующих регламентированных законом порогов рыночной доли хозяйствующего субъекта.

Правовой режим детерминации доминирующего положения сводится к установлению системы юридических презумпций, регламентированных ст. 5 ЗоЗК. Эта система строится на основе двух базовых критериев.

1. Позитивно-негативный критерий, определяющий положительный или отрицательный характер предположения о существовании доминирующего положения лица. Порогом перехода положительной презумпции в отрицательную является доля хозяйствующего субъекта более 50 % релевантного рынка товара. При доле, превышающей этот порог, доминирующее положение хозяйствующего субъекта презюмируется вне зависимости от наличия или отсутствия доказательств обладания им реальной рыночной властью. Напротив, в случаях, когда лицо занимает долю рынка меньше 50 %, презюмируется отсутствие у него доминирующего положения. Особенность презумпций доминирующего положения субъекта на пороге доли 50 % занимаемого им рынка товара заключается в опровержимости этих презумпций.

При доле, превышающей 50 %, положительная презумпция доминирования субъекта может быть опровергнута только в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля экономической концентрации, где может быть доказано, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Инициатором установления отсутствия доминирующего положения может выступать как антимонопольный орган (ч. 1 п.1 ст. 5 ЗоЗК), так и само лицо, доминирующее положение которого презюмируется (ч. 4 п. 1 ст. 5 ЗоЗК).

При доле меньше, чем 50 %, опровержению подлежит отрицательная презумпция, поэтому способом установления доминирующего положения лица, контролирующего долю рынка в пределах от 35 до 50 %, является доказательство критериев доминирования, регламентированных п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК.

2. Доказательственный критерий доминирующего положения начинает действовать на пороге 35 % доли рынка, занимаемого хозяйствующим субъектом. Поскольку, начиная с 50 % порога и ниже, на все хозяйствующие субъекты распространяется отрицательная презумпция доминирующего положения, постольку с порога в 35 % любые доказательства наличия у лица признаков доминирующего положения перестают иметь правовое значение в силу того, что ч. 2 ст. 5 ЗоЗК устанавливает неопровержимую презумпцию доминирующего положения. Исключения, регламентированные указанной нормой, не имеют доказательственного процессуального содержания, а сводятся либо к выявлению объективных экономических показателей рыночной структуры (концентрации), как в случае коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК), либо к законодательному установлению иных (специальных) порогов доминирования, отличных от общего правила, установленного ст. 5 ЗоЗК.

Таким образом, в современном отечественном антимонопольном законодательстве установлено два порога рыночной доли хозяйствующего субъекта, определяющих применимый правовой режим доминирующего положения:

1) порог в 50 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом, является качественным критерием доминирующего положения, т. к. при превышении этого порога законодателем презюмируется наличие у соответствующего лица рыночной власти на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. При доле хозяйствующего субъекта ниже этого порога его положение не считается доминирующим, если не будет доказано иное;

2) порог в 35 % доли, занимаемой хозяйствующим субъектом, является процессуальным критерием доминирующего положения. При превышении этого порога по запросу заинтересованных лиц антимонопольным органом у соответствующего субъекта может быть установлено наличие доминирующего положения, тем самым отрицательная презумпция доминирования данного лица может быть опровергнута. «Четвертый антимонопольный пакет» устранил опровержимость отрицательной презумпции доминирования при доле меньше 35 %, что сделало отечественную систему установления доминирующего положения более уравновешенной и логичной.

В литературе имеется мнение, что необходимость норм п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования[102 - Мигитко О. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность // Конкуренция и право. 2010. № 1. С. 11.]. Представляется, что это не совсем так по нескольким причинам. Во-первых, не смотря на то, что обе указанные нормы представляют собой опровержимые презумпции, их внутреннее содержание различно: п. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК регламентирует положительную презумпцию, а п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК – отрицательную. Это, в частности, означает, что в первом случае возможно доказывание отсутствия доминирования, т. к. оно презюмируется, а во втором случае доминирующее положение должно быть установлено антимонопольным органом, т. к. при доле ниже 50 % доминирующее положение субъекта признается отсутствующим в качестве общего правила. Во-вторых, в силу опровержимости презумпций, установленных в п.п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, наличие или отсутствие доминирования, так или иначе, все равно подлежит доказыванию или установлению, а поэтому нельзя говорить о том, что данные нормы направлены на «снижение издержек доказывания».

2. Согласно дефиниции понятия «доминирующее положение», регламентированной абз. 1 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, можно заключить, что в российском антимонопольном законодательстве «доминирующее положение» в первую очередь позиционируется в качестве аналога рыночной власти, а не как производная от структуры рынка. Об этом свидетельствуют критерии доминирующего положения, включенные в его дефиницию: 1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; 2) возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; 3) возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Связь индивидуального экономического показателя монополизма конкретной фирмы, выраженной в индексе Лернера, с признанием этой фирмы в качестве занимающей доминирующее положение не линейна хотя бы по той причине, что установление доминирующего положения есть производная от функции антимонопольного органа, реализующего правоприменение посредством осуществления процесса волеизъявления. То же относится и к соотношению доминирующего положения и рыночной концентрации, исчисляемой на основании индекса HHI. Если допустить, что связь между доминирующим положением и индексом индивидуальной монополизации (индексом Лернера) является прямой, то уровень рыночной концентрации оказывается также в прямой зависимости от степени доминирования субъекта относительно своих конкурентов и эластичности спроса по цене на конкретный товар, реализуемый на релевантном рынке.

HHI = L?, (7)

где L – индекс Лернера; HHI – коэффициент Херфиндаля-Хиршмана; ? – эластичность спроса по цене.

Поскольку индекс Лернера описывается как

L= (р – MC) / р, (8)