Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

Директива № 2013/36/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О доступе к осуществлению деятельности кредитными организациями и пруденциальном надзоре за кредитными организациями и инвестиционными компаниями, вносящая изменения в Директиву 2002/87/ЕС и отменяющая Директивы 2006/48/ ЕС и 2006/49/ЕС»[69 - OJ L 176/338 27.6.2013 (http://www.lb.lt/n21706/3201310036-en.pdf).] также устанавливает схожий правовой режим государственного контроля в отношении субъектов взаимосвязанных сделок: риски концентрации, возникающие вследствие кредитов, выданных каждому контрагенту, включая центральных контрагентов, группу взаимосвязанных контрагентов, а также контрагентов в одном и том же секторе экономике, географическом регионе, контрагентов, занимающихся одной и той же деятельностью, реализующих одни и те же товары, а также риски концентрации, возникающие вследствие применения методов смягчения кредитного риска, включая, в частности, риски, связанные с крупными косвенными кредитными средствами, предоставленными одному залогодателю, устраняются и контролируются, в том числе посредством документированных принципов и процедур.

Представляется, что в отечественном антимонопольном законодательстве применение европейских подходов становится затруднительным по причине наличия института группы лиц, практически исключающего возможность «тонкой» настройки правового механизма контроля над сделками по экономической концентрации. Вместе с тем категория «группа лиц» не позволяет оценить динамику активов хозяйствующих субъектов, что составляет существеннейший элемент контроля над экономической концентрацией. В целом, представляется необходимым более широкое внедрение в ЗоЗК категории «активы хозяйствующих субъектов», поскольку этот признак имеет существенное значение не только в отношении экономической концентрации, то также и в отношении установления доминирующего положения и контроля состояния конкурентной среды в соответствии с Порядком 2010[70 - Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2010. № 34.].

С другой стороны, категория «контроль» в ЗоЗК понимается в узком смысле (как в отличие от европейского содержания этой категории, так и в общеправовом смысле). Ведь в соответствии с ч. 8 ст. 11 ЗоЗК под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица. Т. е. критерии контроля имеют сугубо корпоративный характер (участие и управление коммерческой организацией). Критерии же группы лиц существенно расширяют содержание контроля, включая в него договорные основания (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК), признак семейных отношений (п. 7 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В этом отношении при оценке сделок, приводящих к экономической концентрации, приобретают значение, в первую очередь, признаки группы лиц, тем более что «контроль» по смыслу ч. 8 ст. 11 ЗоЗК имеет все признаки соответствия критериям формирования группы лиц в отношениях между контролирующим и подконтрольным лицом.

Таким образом, необходимо прийти к заключению, что в отличие от российской модели конкурентного законодательства в европейском антимонопольном законодательстве понятие экономической концентрации базируется не на факте совершения сделки (действия), а на тех экономических последствиях, которые могут возникнуть в результате изменения в структурных элементах релевантного рынка. В результате в европейском правовом поле на передний план выступают такие признаки, как долгосрочность (длительность) возникших изменений в рыночной структуре и фактическое влияние на состояние конкуренции данного типа изменения структуры рынка. В отличие от российской системы антимонопольного регулирования в ЕС содержание и правовая цель сделки, следствием которой становится изменение уровня рыночной концентрации, не имеют принципиального значения, т. к. для европейского законодателя намного важнее те фактические изменения в состоянии конкурентной среды, которые возникают уже в результате совершенных сделок. В определенном смысле можно констатировать, что в европейском антимонопольном регулировании преобладает последующий контроль над экономической концентрацией.

1.2.3. Понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве

Акт Харта-Скотта-Родино[71 - The Hart-Scott-Rodino («HSR») Act, 15 U.S.C. § 18a.] (далее – HSR) устанавливает для сторон определенных видов сделок по слияниям или приобретениям акций или активов предприятий обязанность уведомления Федеральной торговой комиссии США и Министерства юстиции США (далее – антимонопольные органы). Особенность этого уведомления заключается в том, что оно должно быть осуществлено до момента совершения сделки по слиянию или приобретению акций или активов. В целом акт HSR предусматривает предварительное уведомление перед слиянием в случаях приобретения «голосующих ценных бумаг» или «активов», размер которых превышает определенные пороги: 1) если в результате приобретения лицо приобретения лицо становится владельцем более чем 50 млн $[72 - Эти пороги могут быть скорректированы специальными актами (http://ftc.gov/os /2013/01/130110claytonact7afrn.pdf;https://www.ftc.gov/system/files/documents/federal_ register_notices/2015/01/15012 lhsrthresholds7a.pdf).] в активах или голосующих ценных бумагах полученного лица[73 - 15 U.S.C. § 18a(a)(2)(B)(i)]; 2) если приобретение, сделанное лицом, оценено в промежутке между 50 млн $ и 200 млн $[74 - Эти пороги также могут быть скорректированы законодательно.];

3) пороговые значения активов для лица-приобретателя[75 - «Size of person» test.] составляют 100 млн $ или больше; 4) пороговые значения выручки (прибыли от продажи) на стороне лица-продавца составляют 10 млн $[76 - Указанные пороги имеют относительный характер в силу их постоянной корректировки. Например, в январе 2013 г. Федеральной Торговой Комиссией США этипороги были пересмотрены и составили соответственно: по размеру операции – 70,9 млн $ (по сравнению с 68,2 млн $ в 2012 г.); порог лица-приобретателя – 141,8 млн $ (по сравнению с 136,4 млн $ в 2012 г.); порог лица-покупателя – 14,2 млн $ (по сравнению с $13,6 млн $ в 2012 г.).] или больше[77 - 15 U.S.C. § 18а(а)(2)(В)(и).]. При сумме сделки, превышающей 200 млн $, пороговые величины «size of person» test прекращают свое действие, и сделка по слиянию подлежит обязательному уведомлению в любом случае. Таким образом, раскрытие сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия по американской системе оповещения перед слиянием не зависит ни от контроля, ни от наличия или отсутствия существенного влияния на состояние рынка (как это имеет место в ЕС).

Вместе с этим, несмотря на то, что акт HSR устанавливает определенные пороги для осуществления государственного контроля над слияниями, его действие не имеет абсолютного характера, поскольку в соответствии с разделом 7 акта Клейтона[78 - 15U.S.C. § 18.] антимонопольные органы вправе предъявить иск практически почти в отношении любой сделки по приобретению акции или активов вне зависимости от того, подпадает ли такая сделка под правила о предварительном уведомлении перед слиянием в соответствии с Актом HSR. Кроме того, судебная практика демонстрирует случаи, когда контроль сделок по слияниям осуществлялся как до, так и после их совершения вне зависимости от того, соответствовали эти сделки критериям Акта HSR или нет[79 - См., напр.: FTC and State of Idaho v. St. Luke’s Health Sys., Ltd., l:12-cv-00560-BLW-REB (D. Id. filed March 13, 2013), www.ftc.gov/opa/2013/03/stluke.shtm; U.S. v. Bazaarvoice, Inc., C13-0133 (N.D. Cal., filed Jan. 10, 2013), www.justice.gov/atr/public/ press_releases/2013/291185.htm; U.S. and State of New York v. Twin America LLC, 12 CV 8989 (S.D.N.Y., filed Dec. 11,2012), www.justice.gov/atr/public/press_releases/2012/290136. htm.].

В целях сохранения привлекательности бизнеса для инвестирования американскими антимонопольными органами устанавливаются определенные льготы в отношении тех инвесторов, которые формально могут попадать под признаки государственного контроля и уведомления о слиянии, не имеют никакого намерения к осуществлению управления в инвестируемом бизнесе, а также к формированию, определению или принятию основных бизнес-решений в отношении эмитента[80 - 16 C.F.R. § 801.1(i)(l).]. В предоставлении подобных льгот антимонопольные органы США исходят из того, что совершение подобных сделок не может оказать существенного влияния на состояние конкуренции, однако их экономический эффект значительно превышает их потенциальные негативные антиконкурентные последствия.

В отличие от антимонопольного законодательства ЕС и России Акт HSR не устанавливает обязанности предварительного согласования сделок, связанных с «перекрестным» приобретением акций или долей. Такие требования отсутствуют и в отношении «взаимосвязанного управления» корпорациями. Но их отсутствие компенсируется другим способом: в соответствии с разделом 8 Акта Клейтона, в редакции Антимонопольного закона о поправках 1990[81 - The Antitrust Amendments Act of 1990, Pub. L. No. 101–588, 104 Stat. 2879.], определенным директорам и служащим запрещается принимать участие в управлении конкурирующими предпринимательскими корпорациями.

Объектом сделок по слияниям и приобретениям могут служить не только ценные бумаги. Акт HSR однозначно указывает, что объектом экономической концентрации в США также является и приобретение активов. Приобретенные активы могут включать как всю бизнес-единицу, так и те виды активов, которые не включают в себя собственно имущество корпорации, а имеют отношение к ее нематериальным активам, таким как патенты или лицензии и иные виды исключительных прав, что составляет специфику американской системы сделок по экономической концентрации. В некоторых случаях (в результате заключения договоров аренды, договоров на осуществление управления, контрактов о передаче исключительных лицензий интеллектуальной собственности и др.) могут возникать вопросы относительно того, представляет ли собой та или иная сделка в действительности сделку по слиянию или приобретению активов. В этих ситуациях для разрешения споров стороны вправе обратиться за неофициальной консультацией относительно потенциальной антиконкурентности операции в специальный отдел Федеральной торговой комиссии (Premerger Notification Office (PNO[82 - http://ftc.gov/bc/hsr/staffphone.shtm.])), которая наделена правом выдачи неофициальных интерпретаций каждого конкретного прецедента, большинство из которых находится в открытом доступе в сети Интернет[83 - http://ftc.gov/bc/hsr/informal/index.shtm.].

В деятельности американских антимонопольных органов в отношении необходимости предоставления отчетности в сделках по слиянию или приобретению активов на передний план также выходит принцип предоставления льгот по отчетности в отношении сделок, которые не могут существенно повлиять на состояние конкуренции на рынке. К числу таких сделок Акт HSR, в частности, относит сделки по приобретению товаров или недвижимого имущества, передаваемых в процессе обычной деятельности[84 - 15 U.S.C. § 18а(с)(1).]. В некоторых случаях антимонопольные органы освобождают от предоставления отчетности по слиянию и приобретению сделки, связанные с приобретением так называемой «непродуктивной» недвижимости, офисных зданий и жилой собственности, отелей и мотелей, а также земельной собственности[85 - См. 16 C.F.R. § 802.2.].

В соответствии с антимонопольным законодательством США отчетность перед слиянием может требоваться для формирования определенных типов совместных предприятий. Раздел 801.40 Правил HSR регламентирует определенные правила относительно формирования корпоративных совместных предприятий, рассматривая такие формирования как приобретения голосующих ценных бумаг предприятия недобросовестными предпринимателями[86 - 16 C.F.R. § 801.40.].

Понятие «контроль» в отличие от категории «экономическая концентрация» совершенно не чуждо американскому антимонопольному законодательству. Оно определяется в разделе 801.1 (b) правил HSR[87 - 16C.F.R. § 801.1 (b).]. Контроль здесь определяется через корпоративные критерии категории «управление», т. е. через правовые основания возникновения правомочий управления у того или иного лица, обладающего правом определять рыночную стратегию поведения компании. Понятие управления в американском антимонопольном законодательстве охватывает как деятельность по управлению самими контролирующими лицами, так и деятельность лиц, находящихся под контролем контролирующего лица либо нескольких контролирующих лиц (общий контроль).

Критериями «контроля» в данном случае являются:

1) распоряжение 50 % и более размещенных голосующих ценных бумаг эмитента;

2) право на 50-процентное (и более) распоряжение прибылью предприятия (в случае, когда контроль определяются не по отношению к акциям (долям) юридического лица);

3) право на получение 50 % или более от активов юридического лица в случае его ликвидации;

4) наличие действующего контракта, устанавливающего право голосования 50 % и более в совете директоров коммерческой или некоммерческой корпорации;

5) наличие трастов, которые могут быть отозваны, или в которых учредитель не сохраняет обратного интереса в отношении бенефициара.

По существу, данная система оснований выявления контроля, имеющего релевантное значение для состояния конкуренции, в американском антимонопольном законодательстве практически полностью соответствует и российской, и европейской системам контроля, поскольку в ее основании лежат три основных группы критериев:

1) корпоративный критерий владения, пользования и распоряжения голосующими акциями (правомочие участия) или предоставляющий возможность принимать участие в управлении предприятием (правомочие управления); 2) договорный критерий, представляющий собой условие контракта, устанавливающее право контролирующего лица принимать решения при управлении компанией, определяющие направление ее рыночной стратегии и формирующие модель ее рыночного поведения; 3) имущественный критерий, который заключается в возможности установления контроля за счет наличия влияния на оборот основных средств предприятия и ориентирования финансовых потоков компании путем распоряжения ее активами и прибылью.

Важным отличием американской системы критериев контроля является содержание имущественного критерия контроля. В отличие от российской и европейской систем антимонопольного контроля распоряжение активами предприятия приобретает значимость лишь в случае ликвидации юридического лица, а критерий распоряжения прибылью предприятия в принципе является уникальным специфическим критерием американской системы рыночного контроля. Однако, несмотря на имеющуюся специфику, в целом системы критериев контроля во всех трех сопоставляемых законодательствах обладают общим каркасом, состоящим из трех компонентов: корпоративный контроль; договорный контроль; вещный контроль. Строго говоря, когда основанием контроля является признак владения, пользования и (или) распоряжения акциями (долями) предприятия, происходит определенное смыкание корпоративного и вещного контроля. Однако это не разрушает систему рыночного контроля, а лишь придает ей определенное своеобразие, связанное, в первую очередь, со спецификой категории «право на акцию», имеющей как корпоративное, так и вещное содержание.

Вместе с тем американские критерии контроля в большой степени повторяются в критериях группы лиц, регламентированных в ч. 1 ст. 9 ЗоЗК РФ. По этой причине не удивительно, что и в российском, и в американском антимонопольном законодательстве исключения из правил о последствиях контроля действуют и в отношении группы лиц, освобождая от государственного контроля над слияниями сделки, совершаемые внутри группы лиц[88 - Сравните: 16 C.F.R. § 802.30 и чЛ ст. 31 ЗоЗК РФ.].

В целом, вопрос об установлении исключений и льгот при осуществлении предварительного контроля над слияниями в американском антимонопольном законодательстве имеет принципиальное значение. Многие из этих льгот прямо устанавливаются актом HSR[89 - См., наир.: 15 U.S.C. § 18а(с).]. Существуют два общих основания для освобождения от государственного контроля: 1) сделка не в состоянии привести к значительным антимонопольным проблемам (например, приобретение товаров или недвижимого имущества в обычной деятельности); 2) сделки подвергаются предварительному контролю над слиянием не антимонопольными органами, а иным федеральным агентством (например, сделка по слиянию банков, которая подвергается предварительному контролю со стороны одного из федеральных органов, контролирующих эти банки).

HSR требует, чтобы стороны сделки, превышающей пороги, установленные законом, в обязательном порядке уведомили антимонопольные органы перед ее завершением, и запрещает завершение сделки до истечения срока законодательно установленных периодов ожидания, в течение которых антимонопольные органы осуществляют процедуру государственного контроля этой сделки.

Большинство сделок по слиянию (более чем 95 %), которые подлежат согласованию с антимонопольными органами в соответствии с HSR, рассматриваются в сроки от 15 до 30 дней. Антимонопольные органы США обладают богатой информацией, доступной из правительственных отчетов, торговых справочников и публикаций в Интернет-ресурсах. Для некоторых видов сделок стороны добровольно предлагают дополнительную информацию, а в отношении других сделок антимонопольные органы получают информацию из непубличных (неофициальных) источников, самыми важными из которых являются сами участниками рынка, и не только конкуренты сторон сделки, но, в первую очередь, их клиенты, которые обычно предоставляют информацию добровольно.

В соответствии с Руководством по горизонтальным слияниям[90 - См.: http://www.law.yale.edu/images/cbl/horizmerger_guidelines_2010.pdf.], опубликованным антимонопольными органами США, последние изучают концентрацию рынка в качестве одного из элементов оценки характера антиконкурентных эффектов, возникающих в результате сделок по слиянию фирм или приобретению их активов, наряду с иными показателями конкурентной рыночной среды, такими как потенциальные неблагоприятные конкурентоспособные эффекты, анализ барьеров входа, эффективность деятельности фирм и их рыночные доли. П. 2.1.3 указанного Руководства устанавливает правило, согласно которому антимонопольные органы при оценке состояния конкуренции на релевантном рынке обязаны принимать во внимание размеры рыночных долей сливающихся сторон, уровень концентрации и изменение концентрации вызванного слияния. Таким образом, экономическая концентрация в американском антимонопольном законодательстве в отличие от российского представляется не как вид деятельности (действий), а сугубо в качестве экономического показателя структуры релевантного рынка. Такой подход основывается на том, что слияния, которые вызывают значительное повышение концентрации, в высококонцентрированных рынках с высокой долей вероятности могут привести к повышению рыночной власти отдельного предприятия или группы предприятий. Однако это предположение вполне может быть опровергнуто предоставлением убедительных доказательств того, что фактически слияние не привело к возрастанию рыночной власти.

Размер доли рынка, которую занимает подозрительное предприятие, и данные о концентрации на этом рынке обеспечивают только «отправную точку» для анализа конкурентоспособного влияния сделки по слиянию или приобретению акций или активов предприятия. В действительности антимонопольные органы не принимают решений о принудительном ограничении слияний и сделок по приобретению акций или активов только на основании установления фактических размеров долей рынка и концентрации. Однако оба этих показателя играют важную роль в анализе состояния конкуренции на рынке. Слияние в отрасли, в которой все участники являются владельцами малых пакетов акций (особенно в случаях, когда эти пакеты акций распределены на всех вероятных релевантных рынках), обычно не требует вмешательства антимонопольных органов, потому что опыт показывает, что такие слияния обычно не представляют реальной существенной угрозы для ограничения конкуренции.

Основным критерием состояния рыночной концентрации в американской системе антимонопольного законодательства является не собственно индекс ННР[91 - Индекс рыночной концентрации Херфиндаля-Хиршмана (HHI) – сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.](Herfindahl-Hirschman — Херфиндаля-Хиршмана), а его динамика. Количественные оценки состояния концентрации на рынке определяются по трем основным критериям: 1) индекс HHI до слияния; 2) изменение индекса HHI; 3) индекс постслияния HHI. Существует три группы слияний, не требующих никакого дальнейшего анализа со стороны антимонопольных органов без риска для ограничения конкуренции:

1) если индекс постслияния HHI находится ниже 1000;

2) если индекс постслияния HHI находится между 1000 и 1800, но меньше 100;

3) если индекс постслияния HHI находится выше 1800, но является меньше чем 50.

Подобный подход несколько отличается от установленного в российском антимонопольном законодательстве порядка определения уровня концентрации товарного рынка, предусмотренного п.п. 7.1–7.2 Порядка 2010 и предполагающего применение двух независимых коэффициентов рыночной концентрации (CR[92 - CR – индекс рыночной концентрации, определяющийся как сумма квадратов долей (выраженных в процентах) на товарном рынке всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном рынке.] и HHI), который с учетом необходимости исследования иных экономических показателей структуры рынка, таких как определение временного интервала исследования товарного рынка, его продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на нем, и расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, носит не определяющий, а сугубо технический характер[93 - Экономический анализ в применении норм антимонопольного законодательства: эмпирические оценки и пути развития / Горейко Н.А. и др. Под ред. Павловой H.C. М.: МАКС Пресс, 2014. С. 110.].

Вместе с тем необходимо отметить, что в практике антимонопольных органов США отсутствует тенденция к абсолютному применению вышеуказанных критериев концентрации рынка как основания для признания сделок по слиянию или приобретению активов в качестве действий, ограничивающих конкуренцию. Это отнюдь не означает, что указанные диапазоны критериев не имеют правового значения. Они, вне всякого сомнения, принимаются во внимание антимонопольными органами для осуществления контроля над соответствующими сделками, однако они воспринимаются в качестве своего рода «отправной точки», а не как абсолютный критерий. На передний план выступает фактическое ограничение конкуренции, которому придается определяющее значение, т. к. практика работы антимонопольных органов США свидетельствует о том, что достаточно большое число слияний, выходящих за пределы этих трех зон, после полного рассмотрения всех фактических и экономических обстоятельств и предъявления соответствующих доказательств могут быть признаны маловероятными основаниями для существенного ограничения конкуренции на релевантных рынках.

В российском антимонопольном законодательстве имеется тенденция к абсолютному применению коэффициентов рыночной концентрации при определении необходимости осуществления государственного контроля над экономической концентрацией. В соответствии с п. 7.2 Порядка 2010 основанием для принятия окончательного решения о типе рынка является лишь расхождение в уровнях экономической концентрации, полученных в результате сопоставления коэффициентов CR и HHI. В этих случаях, так же как и в американском антимонопольном законодательстве, во внимание принимается ряд признаков, указывающих на наличие фактического ограничения конкуренции. К числу таких признаков, в частности, относятся: установление фактов предоставления продавцами льгот отдельным приобретателям (группам приобретателей); выявление соглашений хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; выявление имеющихся в распоряжении покупателя источников информации о товаре, оценка достоверности и актуальности доступной ему информации, а также расходов, связанных с получением такой информации (п. 9.3 Порядка 2010); соотношение размера прибыли и издержек привлечения капитала для хозяйствующих субъектов, имеющих на релевантном товарном рынке долю более 35 %; динамика цен на релевантном товарном рынке; динамика объема релевантного товарного рынка и спроса (п. 9.4 Порядка 2010); наличие барьеров для распространения информации о товарах-заменителях; значительная доля вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов; доминирующее положение вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, на одном из смежных товарных рынков, на которых обращаются товары, используемые в производстве данного товара, или на которые данный товар последовательно поступает в процессе своего физического перемещения от производителя к потребителю (п. 9.5 Порядка 2010).

В соответствии с доктриной односторонних эффектов ограничения конкуренции, доминирующей в американской антимонопольной практике, рыночная концентрация может и не оказывать существенного влияния на состояние конкуренции на релевантном рынке. Суть доктрины односторонних эффектов заключается в определении того, насколько большим окажется эффект ограничения конкуренции от деятельности объединенной фирмы (односторонний эффект), чем от деятельности разрозненных рыночных конкурентов (многосторонний эффект), поскольку рыночная концентрация части рынка, оставшейся после слияния, не может оказать существенного влияния на состояние конкуренции на этом рынке.

Вместе с тем в американской системе антимонопольного законодательства большое значение придается сопоставлению сговора (как варианта координации экономической деятельности фирм-конкурентов) и собственно слияния как корпоративного объединения, опосредующего особую правовую форму координации разрозненных конкурентов в составе объединенного юридического лица. Поэтому основным фактором в определении эффекта слияния на вероятность координируемого взаимодействия конкурирующих фирм, остающихся действовать на рынке после слияния, является общее количество фирм на релевантном рынке, доля каждой из них и уровень рыночной концентрации всего рынка в целом. Возникает весьма противоречивая ситуация: с одной стороны, наличие множества конкурентов на релевантном рынке способствует поддержанию уровня конкуренции на рынке, а также является стимулом для сокращения участия конкурентов в координации их совместной деятельности; с другой стороны, присутствие большого числа конкурентов потенциально увеличивает вероятность сговора между ними, что делает более затруднительным достижение и поддержание координации на конкурентоспособных условиях.

По этой причине американские антимонопольные органы автоматически не приходят к заключению, что слияние, с большей или меньшей долей вероятности, приведет к эффекту координации рыночных фирм-конкурентов только на том основании, что возрастание индексов рыночной концентрации в результате слияния имеет показатель выше уровня, определенного законом, или сокращает количество фирм, остающихся действовать на рынке после слияния, ниже определенного уровня. Несмотря на это, антимонопольные органы США вынуждены ограничивать отдельные слияния, в результате которых четыре или больше конкурентов имели бы вероятность установления координации среди участников рынка или других эффектов, ограничивающих конкуренцию. В связи с этим, как это ни парадоксально, американские антимонопольные органы в качестве общего правила не осуществляют расследования по слияниям на рынках, которые в своей структуре имеют менее четырех фирм. Антимонопольные процессы почти всегда прекращаются, когда уровни рыночной концентрации оказываются ниже порогов, установленных в Руководстве по горизонтальным слияниям. Кроме того, чем больше доли рынка объединяющихся фирм и чем выше фактическая рыночная концентрация после слияния (индекс постслияния HHI), тем больше оснований у антимонопольных органов для предположения, что значительные эффекты ограничения конкуренции могут возникнуть с более высокой долей вероятности.

В результате проведенного исследования специфики экономической концентрации в американском антимонопольном законодательстве можно сделать следующие выводы.

Во-первых, в отличие от российского антимонопольного законодательства понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве ограничивается только сделками по слиянию фирм и приобретению их акций или активов.

Во-вторых, понятие «концентрация» в американском антимонопольном законодательстве используется исключительно в экономическом смысле как элемент оценки состояния и структуры релевантного рынка.

В-третьих, в отличие от европейского антимонопольного законодательства в американской системе антимонопольного регулирования не придается определяющей роли понятию «контроль». Контроль с точки зрения американского антимонопольного законодательства является вспомогательной оценочной категорией, позволяющей дать оценку потенциальной опасности для состояния конкуренции в каждом конкретном случае совершения сделки по экономической концентрации. Именно по этой причине в американском антимонопольном законодательстве придается особое значение имущественным (вещным) формам контроля, в то время как управленческие (организационные) формы контроля как договорного, так и корпоративного содержания играют вспомогательную роль.

В-четвертых, американское антимонопольное законодательство идет по пути систематического отграничения сговора от иных форм антиконкурентных действий, в том числе и от сделок по слияниям и приобретению акций или активов предприятий. Однако и экономическая теория, и практика работы антимонопольных органов не позволяют полностью опровергнуть возможность ex post прямого влияния сговора (иногда в форме координации экономической деятельности) на состояние рыночной концентрации. Поэтому основным ориентиром в определении режима установления ограничений в отношении сделок по слияниям и приобретениям акций или активов предприятий со стороны антимонопольных органов США (так же как и в Российской Федерации и в ЕС) остается наличие фактических неблагоприятных последствий воздействия на состояние конкурентной среды конкретной сделки по экономической концентрации.

В-пятых, специфика и американского, и европейского антимонопольного регулирования заключается в наличии принципиальной возможности отхода от определенных законом критериев проведения государственного контроля над экономической концентрацией, основанного на установлении фактических обстоятельств, доказывающих отсутствие отрицательного воздействия на состояние конкуренции сделки по экономической концентрации. Для российской системы антимонопольного законодательства, напротив, характерно более «жесткое» отношение к государственному контролю над такими сделками. Кроме того, российское антимонопольное законодательство значительно расширяет круг действий по экономической концентрации, подлежащих государственному контролю.

Думается, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации подобный подход совершенно оправдан. В будущем, вполне вероятно, могут быть созданы условия для внедрения лучших практик правового регулирования в части экономической концентрации, в настоящее время использующихся и в США, и в ЕС. Однако такие инновации потребуют определенного времени, что связано, в первую очередь, с необходимостью формирования процессуальной базы антимонопольного регулирования, придания ФАС России дополнительных компетенций, введения определенных изменений в систему отечественного судопроизводства, и, самое важное, формирования прозрачного информационного пространства в деятельности как самих хозяйствующих субъектов, так и антимонопольного органа России.

1.2.4. Понятие «экономическая концентрация» в глобальном правовом пространстве (на примере Типового закона о конкуренции ЮНКТАД)

Типовой закон о конкуренции ЮНКТАД[94 - http://unctad.org/ru/docs/tdrbpconf5d7rey3_m.pdf.] (далее – Типовой закон) по аналогии с антимонопольным законодательством США не оперирует понятием «экономическая концентрация». Аналогом экономической концентрации в смысле, используемом российским и европейским антимонопольным законодательством, в данном нормативном акте являются «слияния и приобретения», так же как и в американском антимонопольном законодательстве. В соответствии с п.п. «с» п. 1 ст. II данного закона «слияния и приобретения» означают ситуации, в которых между двумя или более предприятиями осуществляется юридически законная операция, посредством которой компании законным образом объединяют право собственности на активы, прежде контролировавшиеся раздельно. Эти ситуации включают и поглощения, и сконцентрированные совместные предприятия, и иные формы приобретения контроля, такие как переплетение директоратов.

Ст. VI Типового закона регламентирует условия и порядок осуществления уведомлений о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, а также основания для проведения расследований и запрещения таких слияний. По смыслу п. 1 ст. VI уведомления о слияниях, поглощениях, создании совместных предприятий или иных формах приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны направляться в тех случаях, когда: 1) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; 2) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Это положение свидетельствует о том, что данный нормативный акт использует категорию «концентрация» исключительно в экономическом значении этого понятия. Юридическое содержание сделок по экономической концентрации ограничено только действиями по слиянию компаний и приобретению их акций или активов.

При этом основанием для запрета со стороны контролирующих антимонопольных органов слияния, поглощения, создания совместных предприятий или установления иных форм приобретения контроля являются два вида критериев.