Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Но в противовес первому списку можно представить не менее внушительный список тех, кто оценивает право высоко – и в нем мы будем встречать часто те же имена. Один пример: знаменитый роман Ю.О. Домбровского «Факультет ненужных вещей» (понятно, факультет юридический) разворачивает удручающую правовую картину, но можно ли сказать, что он выступает против права? Напротив, он как раз утверждает ценность права. И то же в равной степени можно сказать о А.И. Солженицыне и еще о многих. Авторы фиксируют несостоятельность или «неправость» существующего правового состояния, но это оказывается возможным только за счет противопоставления этому «внутреннего правового чувства» (как называл это Р. Иеринг). То есть неверие в позитивное право часто спаяно с верой в право идеальное, должное.

Тогда речь идет не о негативном отношении к праву вообще, а об отсутствии веры в то, что действующее право может быть справедливым. И здесь сразу возникают варианты истолкования. Во-первых, это может быть просто критика существующей системы права, в той или иной мере она присуща любому обществу, а в правовом обществе подобная критика особенно заметна за счет наличия демократических свобод. Во-вторых, здесь нужно зафиксировать признание наличия права и определенное уважение (или страх) к нему. Тогда это не негативное отношение к праву, а негативное отношение к власти, к государству и в конечном итоге к самому себе, форма сокрытия собственного бессилия изменить ситуацию (политическую или правовую). Наконец, в-третьих, это может быть действительное негативное отношение к праву вообще, но выраженное опосредованно, через отношение к действующему праву. И нельзя исключать соединение всего вместе, плюс еще что-нибудь.

Если нам мало чем может помочь литература, то в еще меньшей степени прояснит дело социологический опрос или другие подобные формы изучения общественного мнения. И дело не только в том, что аргументы П. Бурдье, согласно которому «общественного мнения не существует»[14 - [Бурдье, 2007б].], представляются весьма убедительными. Если даже серьезные мыслители, часть из которых была названа выше, стремившиеся к возможно полному и глубокому продумыванию своей позиции и форм ее выражения, тем не менее допускают множество различных, а иногда и противоположных, толкований, то как можно требовать точной фиксации своего внутреннего чувства у того, кто не обязан был проделать работу по очистке и обработке своей мысли, а просто согласился участвовать в опросе? В конечном итоге результаты будут зависеть всецело от того, как составить опросный лист.

3. Есть еще один путь – можно обратиться к изучению народного творчества: пословицы, поговорки, анекдоты, загадки, сказки, былины, песни, частушки открывают широкое поле для исследования ментальности. Надо сказать, что такие исследования проводились – о некоторых речь еще впереди. Но и это едва ли даст нам желаемую достоверность. Предположим, что мы исследовали все возможные источники и получили результат в высшей степени обнадеживающий: 100/1 в пользу негативной оценки права. Опять-таки надо для сравнения проделать ту же работу в отношении некоторых других народов или стран. Но и после этого результат может быть истолкован самым различным образом: случаи неправого суда более привлекательны для рассказа и распространения, чем случаи справедливого и честного решения; мошенник, плут и вор – более распространенные персонажи фольклора, чем честный судья или постовой. Отрицательный герой предоставляет множество вариантов для разворачивания сюжета, в то время как герой положительный всегда действует одинаково и достаточно скучен, поэтому его можно удерживать в центре внимания только за счет разворачивающейся вокруг него интриги, в которую он втянут, но в которой по своей воле участия бы не принимал (это отлично знают авторы сериалов – у них всегда большие трудности с положительными героями). Положительный герой – фигура эпическая, придать ему черты обычного человека очень непросто. В сказках главная фигура – дурак или простак, т. е. люди с девиантным поведением, а если героем оказывается человек вполне нормальный (Иван-Царевич, Василиса Премудрая и т. п.), то и им ради сюжета приходится идти на обман и плутовство, а иначе – о чем рассказывать?

Теперь мы можем сформулировать задачу нашего исследования: выяснить, как в культуре моего социума формировалась правовая традиция. Но такая формулировка не делает задачу более понятной. Каждый из терминов требует уточнения. Что такое «мой социум» и, соответственно, «его (социума) культура»? Что такое правовая традиция? Только ответив на эти вопросы, можно будет подобраться к термину «формирование». Термин «выяснить» кажется интуитивно понятным, но именно он представляет основную сложность, для обоснования чего и было представлено предшествующее рассуждение.

Я, ныне гражданин Украины, родился в государстве, которое называлось СССР и имело совершенно иные границы. Когда речь заходит об отношении к праву (не моем лично, а культуры, к которой я принадлежу), то искать его истоки нужно в «длительном времени» (la longue drеe), как называл его Ф. Бродель. Негативное отношение к праву можно засвидетельствовать у авторов XIX века (классическим примером могут выступить славянофилы), поэтому я ограничу свое рассуждение периодом до 1917 года (так как было бы не совсем корректно исключать период после реформ 1861 года), а к моменту перехода власти в руки партии большевиков эта традиция уже сложилась (правовая история Советского Союза не могла способствовать установлению позитивного отношения к праву). Начало формирования уходит в историю, и его придется отыскивать именно там. Период до 1917 года ограничивает не только время, но и пространство: исследование помещается в пределах территории царской России. Но царская Россия включала множество культур (в том числе и правовых), а ее территория не оставалась неизменной. В силу ряда причин я ограничу свое исследование территорией расселения восточных славян: главной причиной этого выступает необходимость опираться на существующую литературу, а в ней до сих пор господствует позиция доминирования именно этой культуры. В тех случаях, где подобный государственнический подход будет представляться сомнительным, я буду оговаривать расширение или сужение поля исследования.

Проблема культуры, таким образом, распадается на две составных части: общее формирование (становление) культуры и ее правовой составляющей (формирующееся внутри нее отношение к праву). Для того чтобы рассмотреть вторую составляющую, необходимо внимательно разобраться, что представляет собою «право» и «правовая культура». Этот вопрос будет рассмотрен в первой части исследования. И только после этого можно будет перейти ко второй – главной части, посвященной поиску решения поставленной задачи.

II. Право в теоретическом ракурсе

1. Правосознание и право

С понятием «правовая культура» все обстоит достаточно ясно: оно характеризует, с одной стороны, господствующее в том или ином обществе отношение к праву[15 - «Право» – основное понятие и основная категория для всего исследования, но на данном этапе придется ограничиться тем интуитивным представлением, которое существует у каждого.], а с другой – уровень развития правовой системы. Но на самом деле это скорее два основных значения термина «правовая культура». Связь между этими сторонами, безусловно, есть, но было бы преждевременно утверждать, что они представляют собой «равновеликие величины». Между значением термина и сущностью обозначаемого им феномена вовсе не обязательно наличествует тождество. В принципе возможна, скажем, заимствованная или доставшаяся «по наследству» развитая правовая система, при сдержанном или даже негативном отношении к ней. Возможно, подобный дисбаланс со временем будет устранен, но едва ли кто может сказать, как происходит подобное «выравнивание» и сколько времени оно требует – это ведь не сообщающиеся сосуды.

Замечательный анализ права как социально-культурной категории для средневекового общества северной Европы предложил А.Я. Гуревич[16 - [Гуревич, 1972].]. Этот подход к праву как категории картины мира хотя и получает все большее распространение, но по-прежнему недалеко ушел от стадии своего формирования. Благодаря установкам французской школы «Анналов» и ряду в той или иной мере солидарных с ней исследователей (к числу которых с полным правом следует отнести и Гуревича) право как категория картины мира до некоторой степени получила прояснение относительно периода Средневековья и Нового времени. Правда, существующие работы по большей части касаются небольших отдельных регионов и строго ограничены хронологически. К сожалению, подобные исследования почти не затронули Античность: при избытке литературы по данному вопросу, даже сам характер права у греков и римлян остается предметом серьезных дискуссий. Это не покажется настолько уж странным, если учесть, что и само сравнительное правоведение – относительно молодая наука. А работать с социально-культурной категорией несопоставимо сложнее, чем с правом как механизмом принятия юридических решений.

Выделенный первый аспект правовой культуры (отношение к праву) далее будет обозначаться термином «правосознание». Это отчасти оправдано тем, что А.Я. Гуревич, говоря о праве как социально-культурной категории[17 - А.Я. Гуревич, во многом послуживший образцом для данного исследования, использует термины «социально-культурная категория» и «категория картины мира», по-видимому, как синонимы – оба термина характеризуют предмет его исследования [Гуревич, 1972, с. 141].], понимает ее как одну из «форм человеческого самосознания»[18 - [Там же].]. Данный термин имеет свои преимущества и свои неудобства.

Неудобства связаны с тем, что у него есть другое значение, семантически размытое и редко определяемое. Это «другое» (исторически первое) значение пришло вместе с самим термином (вероятно, во второй половине XIX века): русское «правосознание» – это калька немецкого Rechtsbewu?tsein. Сам концепт (но без термина) использует Ф.К. фон Савиньи в знаменитой работе «Система современного римского права» (1840–1849) при рассмотрении толкования законов[19 - Ф.К. фон Савиньи часто обращается к сознанию: «…der eigentliche Gi? des Rechts das gemeinsame Bewu?tsein des Volkes sein (…непосредственным местонахождением права есть общее сознание народа)» [Savigny, 1814, S. 11; Савиньи, 2011, с. 133]; «Den ein allgemeines Volksbewu?tsein, welches die Auffassung eines einzelnen Gesetzes zum Gegenstand h?tte, ist nur in den seltensten F?llen denkbar (Ибо общее народное сознание, предметом которого было бы понимание отдельного закона, мыслимо лишь в очень редких случаях)» [Savigny, 1840, S. 209; Савиньи, 2011, с. 388]. Но самого термина Rechtsbewu?tsein я у него не нашел.]. В словаре Я. и В. Гриммов значение термина Rechtsbewu?tsein получает разъяснение как «сознание морального или законного права (bewustsein in bezung auf sittliches oder gesetzliches recht)»[20 - [Grimm, Grimm, 1893, Col. 425].], со ссылкой на Савиньи. Ни Савиньи, ни следующая ему традиция не разрабатывали это понятие, и его значение постепенно менялось на «(о)сознание правильного и неправильного», и так оно переводится на английский (sense of right and wrong). Тем не менее термин Rechtsbewu?tsein закрепился как часть концепции исторической школы. Поэтому, например, Иеринг противопоставляет свое понятие «правового чувства» (Rechtsgef?hl)[21 - Понятие «правовое чувство» (Rechtsgef?hl) играет особую роль в концепции Р. Иеринга. Для него «правовое чувство» – это чувство нарушенной справедливости и является основой стремления гражданина к праву [Jhering, 1889, S. 42]. Ни Кант, ни Гегель, по-видимому, этих терминов не знают.] «правосознанию»:

«Nicht der Verstand, nur das Gef?hl vermag uns diese Frage zu beantworten, darum hat die Sprache mit Recht den psychologischen Urquell alles Rechts als Rechtsgef?hl bezeichnet. Rechtsbewu?tsein, rechtliche Ueberzeugung sind Abstraktionen der Wissenschaft, die das Volk nicht kennt, – die Kraft des Rechts ruht im Gef?hl, ganz so wie die Liebe… (Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право, поэтому психологический источник всех прав называется правовым чувством. Правовое сознание, правовое убеждение являются абстрактным знанием, которое неизвестно народу, – сила права коренится в чувстве, также как и любовь…)»[22 - [Jhering, 1889, S. 41].].

В русских переводах разница между Rechtsbewu?tsein и Rechtsgef?hl полностью пропадает, и, при отсутствии прямого противопоставления, как выше у Иеринга, термин Rechtsgef?hl переводится обычно как «правосознание» – у Р. Иеринга[23 - «Nicht das Rechtsgef?hl hat das Recht erzeugt…» [Jhering, 1884, S. XIV], рус. пер.: «Не правосознание создало право…» [Иеринг, 1881, с. VI].], у которого, по всей вероятности, этот термин заимствует Ф. Ницше[24 - «Юристы спорят о том, какое право должно возобладать у такого-то народа, – то, которое лучше продумано, или то, которое легче понять. Первое, высочайшим образцом коего является римское право, кажется профанам непонятным и потому не выражающим их правосознания» [Ницше, т. II, с. 272]. В немецком тексте – Rechtsgef?hl.], а вполне вероятно, и концепцию борьбы.

В русской традиции эти термины практически не различаются, их употребляют как синонимы, но с течением времени «правосознание» укрепляется, а «правовое чувство» исчезает. Г.Ф. Шершеневич в своей опубликованной публичной лекции использует термин «правосознание», по всей видимости, как синоним «чувства законности»[25 - [Шершеневич, 1897, с. 18]. Термин «чувство законности», по всей вероятности, заимствован у Р. Иеринга, несмотря на то что Габриель Феликсович был противником теории немецкого юриста.]. Выдающийся русский юрист определяет его следующим образом: «Чувством законности называется побуждение соблюдать установленные законы, то есть общие правила поведения, не сообразуясь с конкретными условиями их применения»[26 - [Там же, с. 8].]. При таком определении можно фиксировать только частоту реализации правового чувства (правосознания) в поведении индивидов. Близким, но несколько иным образом этот термин использует Б.А. Кистяковский в своей знаменитой статье в «Вехах» (1909)[27 - [Кистяковский, 1991]. Отметим, что при включении этой статьи в сборник своих работ «Социальные науки и право» (1916) автор, наряду с рядом текстуальных изменений, поменял подзаголовок «Интеллигенция и правосознание» на «Задачи нашей интеллигенции». См.: [Кистяковский, 1998].], где «правосознание» оказывается «сознанием о праве и не-праве»[28 - [Там же, с. 138].]. Это явно неудачное определение противоречит содержанию статьи: в ней речь идет не о разумной способности отделять правое от неправого, а о тех опасностях, которые таит в себе равнодушное отношение к соблюдению/нарушению существующих правовых норм.

Семантическая размытость термина отчасти обусловлена еще и тем, что уже в этих двух работах он обозначает единый процесс бессознательного восприятия несправедливости (чувство), одновременно «переплавку» этого чувства в правовую форму (сознательное действие), и после этого – поведенческую реакцию на осознанный факт. (Собственно говоря, оба автора сетуют именно на слабость поведенческой реакции.) Учитывая сказанное, ясно, что этот термин включает и некоторый элемент оценки: оценивается мера потребности выразить внутреннее переживание объективным языком права посредством поведения. Именно поведение, в свою очередь обусловленное осознанием важности реакции, неизбежно придает правосознанию возможность изменения уровня качества.

В немецкой юридической литературе этот термин используют редко и в современных правовых словарях его нет[29 - Например, его нет: [Deutsches Rect-Lexicon, I–III].]. Чаще он используется в околоправовой литературе. В России же, а после в Советском Союзе он, напротив, получил широкое распространение, хотя единства значения так и не приобрел[30 - В 1909 году вышла из печати книга П.И. Новгородцева «Введение в философию права. Кризис современного правосознания», но в ней термин «правосознание» никак не объясняется и вообще употребляется всего несколько раз во введении и заключении.]. В работе И.А. Ильина «О сущности правосознания» (1919 год, опубликована в 1956 году), как несложно понять из названия, правосознание выступает центральным понятием в концепции автора. Ильин вкладывает в данный термин своеобразное содержание. Считая, что сущность естественного права человека – развиваться в качестве духовной личности, призванной соединить до Божественной целостности распавшиеся части того мира, в котором человек существует, автор считает правосознанием (подлинным или «естественным», которое он отличает от других форм), во-первых, полноценное осознание и познание этого права, во-вторых, осуществление его в своем земном существовании. Если «право в своем первоначальном “естественном” значении есть не что иное, как необходимая форма духовного бытия человека»[31 - [Ильин, 1993–1999, т. IV, с. 200].], то «правосознание можно было бы описать как естественное чувство права и правоты или как особую духовную настроенность инстинкта по отношению к себе и другим людям»[32 - [Там же, с. 231].]. Правосознание в той или иной мере необходимо присуще всем людям, но лишь немногие оказываются в состоянии достичь его подлинной полноты. Насколько мне известно, эта трактовка своего дальнейшего развития не получила.

Активно использовали термин «правосознание» в советский и постсоветский период, но, если не считать работ историков (которые, подобно Гуревичу, не употребляли этот термин), обстоятельная разработка данного понятия превращала его в подобие симулякра – оно все больше переходило из области права и реальности в сферу идеологической псевдодействительности. Это относилось даже к лучшим работам. Вероятно, причина заключалась в том, что само право в мире исторического материализма существовало противоречивым образом: классический марксизм утверждал его только в качестве инструмента подавления и эксплуатации, а Ленин, наметив новый подход в «Государстве и революции», в полной мере его не развил[33 - Большая советская энциклопедия, несмотря на критическое отношение к правовому позитивизму как буржуазному учению, предлагала нормативно-позитивистское определение права: «Право, совокупность установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм), соблюдение которых обеспечивается мерами государственного воздействия» [Туманов, 1975, с. 475].]. То же самое в определенном смысле можно сказать о положении сознания в мире материализма диалектического. В итоге соединение права и сознания являло собой некое странное образование, по сравнению с которым даже симулякр вполне мог бы представляться реальностью. Например, С.С. Алексеев рассматривает правосознание прежде всего как одну из форм общественного сознания[34 - В этом он следует И.Е. Фарберу: [Фарбер, 1963].]. Поскольку он склонен понимать право в рамках позитивного подхода[35 - «…Институционное образование, выраженное в системе общеобязательных, формально-определенных норм» [Алексеев, 1981, т. I, с. 200].] (в чем по понятным причинам открыто признаться не может), у него «правосознание исчерпывается тем, что в праве выступает только исходным моментом его субстанции – представлениями о праве, суждениями о необходимости юридической структуры взаимодействия людей, установками на тот или иной режим в жизни общества и плюс еще явлениями социально-психологического порядка, касающимися правовой сферы (эмоциями, настроениями и др.)»[36 - [Там же, с. 200–2001].].

Основательная разработка функций правосознания[37 - См., например: [Бура, 1986].] оказалась не способной ни внести ясность в значение термина, ни устранить разногласия при его толковании. Сумбурность и противоречивость значения термина «правосознание» особенно заметна при сравнении статей о нем в юридических словарях. Словарь под редакцией А.Я. Сухарева предлагает следующее определение: «Правосознание – категория теории государства и права и криминологии, означающая сферу общественного, группового и индивидуального сознания, связанную с отражением правозначимых явлений и обусловленную правозначимыми ценностями, правопониманием, представлением должного правопорядка»[38 - [БЮС, 2009, с. 575].]. Иначе говоря, автор толкует правосознание как категорию двух юридических дисциплин, которая указывает на сознание (общественное, групповое и индивидуальное), толкуемое как отражение, но при этом в нем получают место только «правозначимые явления» и «правозначимые ценности». Другими словами – ценность и значимость существуют вне сознания, за которым сохраняется только функция их правильного отображения – т. е. понимания как пассивного процесса. В этом случае правосознание может быть только одно – «научное», никаких других правосознаний (например, с низким уровнем) подобное определение не допускает, так как в этом случае оно находилось бы уже за пределами научной категории.

В другом словаре: «Правосознание – совокупность взглядов, идей, установок, ценностных ориентаций, выражающих отношение отдельных людей и социальных групп к праву, к тому, что является правомерным или неправомерным»[39 - [БЮС, 2004, с. 477].]. Здесь сознанию явно отведена совершенно иная роль, и правосознание – уже не категория некой научной дисциплины, а совокупность взглядов. Это явно слишком широкое определение, так как сюда можно отнести все, что угодно. И опять-таки неясно, как можно говорить при данном определении об уровне правосознания.

Украинская юридическая энциклопедия предлагает свой вариант: «Правосвiдомiсть – форма суспiльноi свiдомостi, яка вiдображае ставлення суб’ектiв правовiдносин до чинного права та похiдних вiд нього правових явищ. Через правосвiдомiсть вiдбиваються не тiльки стан правових вiдносин, а й тенденцii iх змiн»[40 - [Осипова, Тихомиров, 2003, с. 49].]. В этом определении объединены два предыдущих, несмотря на то что они по сути исключают друг друга. Форма сознания, которая отображает отношение субъектов, и при этом она также выступает рефлексией состояния («стан») правовых отношений и определяет тенденцию их изменений.

Что касается преимуществ рассматриваемого термина, то они, как часто бывает, являют собой обратную сторону недостатков. Во-первых, термин «правосознание» уже в указанных выше текстах и ряде других включает значение интересующего нас аспекта правовой культуры, т. е. «социально-культурной категории». И хотя в большинстве из них он теоретически не представлен как категория, но его использование придает работам направленность на выявление важности не только самого права, но отношения общества к нему. Например, вышеназванные статьи Г.Ф. Шершеневича и Б.А. Кистяковского утверждают конструктивную роль именно такого отношения (и явный недостаток подобной конструктивности в современном им обществе). Еще в большей мере это относится к работе И.А. Ильина. Во всех случаях речь идет не об антропологическом, а именно о социальном аспекте правосознания. При использовании его в юридической литературе советского времени также делался упор на социальную сторону (форма общественного сознания).

Во-вторых, размытость значения этого термина открывает достаточно широкий спектр его употребления. Несомненно, для использования его в качестве социально-культурной категории потребуется дать ему определение, и это обязательно будет сделано.

В-третьих, этот термин не получил широкого распространения, не занял своей «ячейки» в системе юридических категорий, и при уточнении семемы[41 - «Слово в семасиологическом аспекте – единство лексемы (звукоряда) и семемы (значения)» [Толстой, 1997б, с. 28]. Несколько иначе понимает лексему Московская семантическая школа, обозначая ее как «слово, взятое в одном из имеющихся у него значений» [Апресян и др., 2006, с. 34].] это позволяет использовать его как категорию. Наконец, в-четвертых (и это самое важное!), этот термин, несмотря на то что является калькой, распространен преимущественно в восточнославянской юридическо-философской литературе. Это связано с тем, что в западноевропейской литературе, как юридической, так и правовой, вопрос о ценности права как такового практически не ставится. Иначе обстоит дело в нашей культурной традиции, поэтому термин «правосознание» как нельзя лучше выражает суть проблемы.

Предварительно правосознание можно определить как осознание природы, характера, роли и значения (в данном случае как возможностей) существующего позитивного права и действующих правовых механизмов членами социума.

Данное определение – исключительно внешнее. Дать окончательную формулировку сущности правосознания можно будет лишь после того, как будет прояснено значение понятия «право». Это относится и к особенностям его форм и истории их утверждения. Стоит отметить, что «правосознание» рассматривается в данном случае как более фундаментальная категория, чем «право», так как в рамках культуры не правосознание рождается правом, а напротив, правосознание создает и развивает право.

Само же понятие «право», как ни странно, представляет собой загадку. Что такое «право», знают едва ли не все, так как оно присуще любому обществу, едва ли не каждый человек на улице может без труда привести пример права или даже сформулировать определение. Большинство юристов-практиков свободно ориентируются в своей сфере и не без основания считают, что они знают право. Единственные люди, у которых возникают с этим серьезные трудности, это теоретики права – юристы и философы. Один из крупнейших философов права ХХ века Г. Харт вспоминает в связи с этой ситуацией слова Августина в отношении времени: «Так что же такое время? Если меня о нем никто не спрашивает, то я знаю – что, но как объяснить вопрошающему – не знаю» [Conf., XI, 14][42 - [Харт, 2007, с. 22].].

Что же это такое – право?

2. К истокам понимания права

Чтобы приблизиться к анализу права, необходимо прежде всего уяснить себе характер его онтологии, но уже здесь возникают разногласия. Право в широком смысле, т. е. объективное право, рассматривается: 1) как некое высшее положение дел, т. е. как пронизывающая весь мир или его человеческую часть система отношений (естественное право и Божественное право); 2) как система норм, установленная верховной властью в тот или иной момент в пределах конкретного государства (позитивное право в узком смысле); 3) как система нормативных отношений, выработанная и эволюционирующая в процессе развития человеческого общества; 4) как определенный порядок действий (юриспруденция). Единственное, что объединяет эти подходы, – понимание права как системы отношений, но такое определение будет слишком широким. Кроме того, во втором и четвертом случаях под «отношением» понимается нечто иное, чем в первом и в третьем. Но даже если пренебречь этим различием и исходить из родовидового типа определений, это не более чем указание на род, который включает едва ли не все сущее. Найти единое видовое отличие не удается: право пронизывает несколько измерений человеческого существования, и расхождение мнений относительно того, какое из измерений считать конституирующим, остается актуальным. Право в этом самом прямом и наиболее употребительном смысле охватывает, если говорить языком семиотики[43 - [Моррис, 1983].], одновременно семантику, синтактику и прагматику (право как концепт, право как институт, право как практика). Трудность описания и понимания при таком множестве ипостасей вынуждает сводить его к некоторым функциям, а иногда, напротив, к социальным институтам или символическим структурам.

Все сказанное касается одного только первого значения, но «право» имеет еще и другие толкования (в русском языке, например, как и в ряде европейских языков, оно еще означает право субъективное, «мое право на…»), а также синонимы (например, в русском языке определенное значение «права» можно выразить посредством слова «закон»: «действовать согласно праву» и «действовать согласно закону»). Аналогично (хотя и с рядом особенностей) дело обстоит и для других языков.

Вопрос о «видовом отличии», необходимом для определения, обусловливает расхождение между школами права, о чем речь пойдет в следующем параграфе. Но и в самом языке можно увидеть тот же поиск. Латинское jus, английское law, французское droit, немецкое Recht, испанское derecho, итальянское diritto, русское право, украинское право – выделяют разные стороны. Как выразил эту мысль Э. Бенвенист, «существует множество слов для “права”, но они являются специфическими в каждом из языков»[44 - [Бенвенист, 1995, с. 299].].

В архаичных культурах того, что понимают под «правом» философы и юристы XIX–XX веков, не могло существовать. Поэтому выражение значений архаичных терминов средствами современного языка в большой мере оказывается условным[45 - Этот тезис излагается в: [Топоров, 1981, с. 139–142].]. По мнению Э. Бенвениста, в основе разнообразия языкового обозначения права в индоевропейских языках лежало понятие порядка как гармоничного соответствия всех частей некоего единого целого. Этот порядок, выражаемый ведийским rta, иранским arta, авестийским a?a, объединял в себе не только правовые, нравственные и религиозные отношения, но и устройство мира, движение светил, смену времен года, отношения между богами и людьми[46 - [Бенвенист, 1995, с. 299]. В.Н. Топоров, следуя Э. Бенвенисту, указывает, что толкование данного корня являет собою философскую проблему, так как в нем оказываются соединены универсальный космический закон, всеобщая истина, мировой порядок и другие значения. См.: [Топоров, 1981, с. 142 и сл.].]. Дальнейшее развитие культуры потребовало выделения тех или иных сторон (в том числе и юридических) как в языке, так и в мышлении (в данном случае вопрос о первичности между ними нас интересовать не будет). В каждом отдельном случае (культуре, языке) это выделение происходило особым образом, будучи обусловлено различным соотношением, возможно, сходных факторов, и получало свое закрепление в языке. На этом этапе исследования мы ограничимся кратким обзором этимологии основных терминов. Предметом наших поисков будет не различие, а возможность исходного единства значения терминов, обозначающих право в различных языках.

В древнегреческом языке существовало несколько слов для выражения правовых отношений: ????? (thеmis), ???????? (thеmistes), ????? (nоmos), ??????? (dikajon), ???? (d?ke). Традиционно именно последний термин рассматривается как «право». ????? и ????? переводятся обычно как «закон». ????? – атрибут правителя (басилея), но происхождение его божественно (кроме того, ?????, Темис, Фемида – имя титаниды, второй супруги Зевса, матери мойр, позднее представленной как богиня правосудия[47 - [Harrison, 2010, ch. XI].]). На этом согласие (и без того очень условное) между исследователями заканчивается. «???????? изначально были авторитарными решениями, принимаемыми единым главой, монархом рода или просто главой семьи. Накапливаемые из века в век, ???????? образовали некое подобие свода традиций в каждой семье, анонимного, таинственного, получившее абстрактное наименование ?????»[48 - [Glotz, 1904, p. 21].]. Г. Глотц полагал, что ????? обозначает внутрисемейное право как основание всеобщего порядка и противостоит ????, «которое есть межсемейное родовое право»[49 - [Ibid., p. 22]. Этому его положению следует Бенвенист: [1995, с. 301].]. Некоторые исследователи возводят ????? к индоевропейскому корню *d[h] eH-m(производного от *d[h]eH– ‘ставить, класть’), означавшему «относящийся к ритуально-правовому установлению»[50 - [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 810].]. По мнению Глотца, со временем ???????? образовал своего рода кодекс, «унаследованный в свое время всеми семьями города и даже всеми городами»[51 - [Glotz, 1904, p. 21].]. Эта точка зрения на существование единого греческого права и правовых институтов, распространенная среди континентальных историков, под влиянием англо-американских оппонентов в середине 50-х годов прошлого века была пересмотрена и в конечном итоге свелась к единству базовых правовых идей[52 - [Gagarin, 2005, p. 29–30].].

Все стороны согласны и в том, что с конца VI века уже ????? постепенно вытесняется термином ?????, но причины и механизм этого остаются предметом дискуссий. Буквальное значение ????? – разделять, наделять (землей, имуществом) по закону (ср. ????? – пастбище)[53 - Э. Бенвенист [1995, с. 72] ссылается на исследование по данному вопросу [La-Laroche, 1949, S. 1].]. Но в широком смысле этот термин обозначает также закон, право и обязанность (??????? ????? – неписаные законы, но законы Дракона (ок. 621 г. до Р.Х.) – ??????, родственное ?????). Процесс вытеснения одним термином другого связывают также с появлением писаных законов, но и здесь мнения расходятся – ряд исследователей полагают, что писаные законы были записью существовавших неписаных норм[54 - [Rainer, 1993, S. 493].], в то время как их противники настаивают на том, что записывались лишь спорные нововведения как раз с целью укрепить их и сделать постоянными[55 - [Thomas, 2005, p. 58 ff.].].

???? – формальное право, право по формуле, определяющей, что делать в каждом конкретном случае (в основе – корень со значением ‘класть, устанавливать’)[56 - [Бенвенист, 1999, с. 303; Chantraine, 1999, р. 283–284].]. Другие значения этого термина обозначают законность, справедливость; обычай, привычку, способ бытия; судебный процесс, приговор, возмездие и др.[57 - [Дворецкий, 1958, т. I, с. 406].] Ю. Покорны возводит его к индоевропейскому корню deik(‘показывать, проявлять’)[58 - [Pokorny, 1949–1956, II, S. 189].], Гамкрелидзе и Иванов – к индоевропейскому *t’eik[h]-, определяя его значение как ‘предначертание, указание, направление, закон’[59 - [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806].]. По мнению Йегера, ???? означает ‘подобающую долю’, т. е. возмещение ущерба: потерпевшая сторона «берет дике», виновный «дает дике», судья «назначает дике», но одновременно слово означало «процесс, суд и наказание»[60 - [Йегер, 2001, с. 139].]. ???? – это прежде всего ‘изрекаемое слово’ (тот же корень в лат. dico – ‘говорить’), но не любое слово (не болтовня), а слово судьи, слово, устраняющее произведенную несправедливость, неправость. Этическая норма права, говорит Э. Бенвенист, в том смысле, как она понимается нами сегодня, не отражается в ????. «Слово постепенно освободилось от обстоятельств, при которых оно изрекалось, чтобы положить конец злоупотреблениям. Эта юридическая формула со временем становится обозначением самого права, когда к ???? прибегают, дабы пресечь ??? – силу»[61 - [Бенвенист, 1995, с. 305].].

«Настанет день, когда ????, пронизанное ?????, будет править в обществе, в то время как ????? начнет относиться к почти идеальному миру: ?????, в противоположность ????, станет чем-то вроде внутреннего чувства справедливости, противопоставляемого официальной юридической деятельности снаружи, как моральное сознание, противопоставляемое действующему праву, как божественная справедливость, противопоставляемая справедливости человеческой»[62 - [Glotz, 1904, p. 22].]. Это мнение Г. Глотца особенно интересно (ему следует ряд позднейших исследователей, в том числе Э. Бенвенист), если учесть, что «справедливый», как и «справедливость», происходят именно от ???? – ??????? и ?????????? соответственно. Почему термин, обозначающий внешнюю формульную процедуру, порождает понятия, относящиеся к совершенно иному полю, остается загадкой. Бенвенист, например, ограничивается тем, что характеризует этот процесс как «величайшие изменения в языке и социальных институтах»[63 - [Бенвенист, 1995, с. 318].].

Стоит отметить, что ни лингвисты, ни историки не связывают ????? и ???? иначе, чем противопоставлением или простым дополнением. Но гораздо более важным представляется тот факт, что ???? предстает как инструмент восстановления нарушенного миропорядка (т. е., ?????’а, ?????’а в одном из их значений)[64 - На это указывает Аристотель в «Никомаховой этике» [EN, 1137b12–29].]. «…Идеальный царь “разбирает” (глагол ???????? в “Теогонии” [Theog., 85]), что является “божественным установлением”, ?????, а что нет (85) с помощью ????, которая тем самым служит указанием (ср. латинское indicare “указывать”, где – dic родственно греческому ????), а значит, “решением”»[65 - [Надь, 2002, с. 94–95]. В этой цитате я позволил себе заменить латинский шрифт при написании греческих слов на греческий, и снял выделение их курсивом.]. Можно предположить, что право у греков не было единым понятием, как сегодня, а представляло собой целый «пучок» лексем, означающих в разных аспектах процесс соотнесения собственной жизни к космическому миропорядку и одновременно с этим – действий, необходимых для приведения этих двух планов бытия в соответствие друг с другом. И в каждом из понятий (названных здесь, а также еще некоторых неназванных) были обозначены различные стороны этого отношения. При этом космический миропорядок должен быть соотнесен не с отдельным индивидом, а с миропорядком группы – семьи, рода, полиса. Этот фундаментальный общественный характер греческой культуры (неотъемлемой частью которого выступает право) дает основание М. Гагарину именно грекам приписать «изобретение» права[66 - [Gagarin, 1986, p. 144].].

При всем сходстве и близости ряда форм греческого и римского права (несомненно имеющих место) римское право носит существенно отличный от греческого характер. Это различие находит свое выражение в терминологии лишь отчасти. Так как нам еще предстоит обратиться к римскому праву, здесь мы рассмотрим только ту его сторону, которая приоткрывается через значение терминов.

В латинском языке и традиции за «правом» закреплен термин ius (древнее написание ious), iuris[67 - Первоначально j использовался как вариант символа i. Окончательно эти буквы стали различать в XVI веке. Поэтому сегодня в равной мере используются написания ius и jus. Мы будем придерживаться первого написания.]: ius civile – гражданское право, ius gentum – право народов, но первоначально был, вероятно, просто ius, его позже, уже в классическую эпоху[68 - Классической эпохой римского права принято называть первые 250 лет новой эры. Но есть и другие позиции, например, началом полагают I век до Р.Х. См.: [VerSteeg, 2010, p. 98].] назвали ius Quiritium (т. е. правом квиритов – древнее название граждан Рима). Именно римляне считаются создателями права, римское право не только изучается до сих пор как образец права, оно составляет основу ряда европейских правовых систем современности.

Отметим сразу: римское право прошло долгий путь развития, в том числе терминологического. Если – как в данном случае – мы рассматриваем этимологию основных терминов, то нас будет интересовать именно их первоначальное значение. Поэтому, говоря о римском праве, мы будем говорить не о праве, как оно излагается в учебниках, не о том, что континентальные юристы до сих пор считают ratio scripta (писаным разумом)[69 - [Давид, Жоффре-Спинози, 1998, с. 235].], не о праве классического периода, доступном нам главным образом в его византийском изложении VI века, и уж тем более не о римском праве эпохи его рецепции. Речь будет идти именно об архаическом праве, насколько это может позволить существующий уровень этимологии; но при этом его поздние преобразования нам тоже придется учитывать, так как предметом нашего поиска является не этимология сама по себе и даже не право как система норм, а его суть (при всей претенциозности подобной установки).

Основные значения ius: 1) ‘право’ (как совокупность законов); 2) ‘право’ (субъективное право, ius civitas – право гражданства); 3) ‘преимущество или привилегия’; 4) ‘власть’. Это значения уже классической латыни. Происхождение термина неясно. Несомненна связь данного слова с произнесением клятвы (ius iurandum), что предполагает буквальное повторение обязывающей формулы религиозного характера[70 - «Религиозная формула, обладающая силой закона» [Ernout, Meillet, 2001, p. 329].]. Связь данного термина с религией отмечают едва ли не все исследователи: Э.З. Вортон связывает его с авестийским yaosh ‘благополучие, достаток’[71 - [Etyma Latina, p. 50].]; А. Валь-де – со староиндийским yoh ‘благо, благополучие, счастье’[72 - [Walde, 1910, S. 399].]; М. Бреаль и А. Байи – с санскритским yaus ‘религиозные формулы’[73 - [Breal, Bailly, 1918, р. 143–144].]; А. Эрну и А. Мейе видят эквиваленты ious в индо-иранском в следующих зафиксированных формах: ведийском yoh ‘здравствуй!’, авестийском yaox-da?aiti ‘очищает, делает ритуально чистым’; другой возможной гипотезой, по их мнению, является возведение ious к индоевропейскому корню *ye/ ous или *yowes[74 - [Ernout, Meillet, 2002, р. 330].]. Э. Бенвенист отдает предпочтение второму варианту, возводя ius к общеиндоевропейскому корню *yaus и отмечая различие употребления его в индийском и иранском: в одном случае он означает ‘то, что д?лжно сделать’, в другом – ‘то, что д?лжно сказать’. По его мнению, латинский термин соединяет оба эти значения[75 - [Бенвенист, 1995, с. 307].]. Этапы постепенно происходившей десакрализации не вполне ясны. Т. Моммзен этимологически связывал ius с глаголом iubere (‘приказывать’)[76 - [Mommsen, 1888, S. 310].]. М. Бартошек приводит другую вероятную этимологию, к сожалению, не указывая источника: от санскритского ju – ‘вязать’[77 - [Бартошек, 1989, с. 163].].

Вместе с тем для большинства римлян, по крайней мере до классического периода, правом в позитивном смысле, в качестве свода законов, были, безусловно, законы XII Таблиц (V век до Р.Х.). Они еще в школе учили их наизусть, как о том свидетельствует Цицерон [Cic. De leg., II, 4, 9], хотя к его времени язык так изменился, что мало кто понимал смысл заученного. Законы XII Таблиц обозначались термином lex. Цицерон, отвечая на вопрос о сущности права, выводит его из lex («…a lege ducendum est iuris exordium (…возникновение права следует выводить из понятия закона)») [Ibid., I, 6, 19][78 - [Цицерон, 1966, с. 95].].

Несомненно, ius и lex находились в тесной взаимосвязи, хотя проследить ее достаточно нелегко – она не соответствовала сегодняшнему разделению «права» и «закона». Оба термина, по всей вероятности, включали в свою семантику элемент отнесения к божественному мироустройству. М. Бартошек, правда, считает, что первоначально lex означал «всякое правило, которое римский гражданин устанавливает для себя или вместе с другим», и лишь затем стал «общим предписанием, общей клятвой государства»[79 - [Бартошек, 1989, с. 178–179].]. Ж.-П. Бо, в известной степени вольно толкуя статью Эрну-Мейе, говорит, что lex – «это то, что должно быть выбито и выставлено в городе»; по его мнению, от первоначального значения религиозного закона этот термин сохранил немногое[80 - [Бо, 2011, с. 261].]. Для других авторов связь lex с божественным началом (началами) несомненна. Бреаль и Байи возводят его к legere (в значении ‘читать’[81 - Глагол legere имел широкое поле значений: ‘собирать; сматывать’; ‘похищать, проходить’; ‘комплектовать’; ‘выбирать’; ‘видеть’; ‘читать вслух’.]), проводя параллель lex: legere так же, как rex: regere (‘правитель, царь’: ‘править, управлять’)[82 - [Breal, Bailly, 1918, р. 159].]. Вальде возводит его к индогерманскому корню g (‘религиозный предмет’, ‘религиозный обычай’), из того же корня – древнеисландский log, англосаксонский lagu, английский law[83 - [Walde, 1910, S. 424].]. На языковую близость формул законов XII Таблиц и молитв обращает внимание Э. Мейер, по ее мнению, lex соединял в себе провозглашение формулы и цель, с которой она произносилась[84 - [Meyer, 2004, p. 47].]. Она в значительной мере следует А. Магделейну, кто в свое время попытался суммировать предшествующие попытки объяснить понимание римлянами leges (мн.ч. от lex). Он пришел к выводу, что римляне верили, что за самыми различными употреблениями этого термина стоит общее значение, указывающее на божественное начало миропорядка[85 - [Magdelain, 1978, p. 12–22].]. К этому можно добавить мнение Э. Бенвениста, полагавшего, вслед за Цицероном, что термин religio родственен legere (он его толкует как ‘собирать, возвращать к исходному виду, признавать’)[86 - [Бенвенист, 1995, с. 397–398].]. Добавим еще мнение самого Цицерона, который, противопоставляя римский lex греческому ?????’у, видел в последнем разделение, при котором каждый получает свое, а в первом – свободный выбор индивида (Цицерон выделяет значение legere ‘выбирать’) [Cic. De leg., I, 6, 19].

Л. Кофанов, сравнивая различные толкования значения термина lex как римскими авторами, так и позднейшими исследователями, формулирует свои выводы следующим образом: «можно определить закон в понимании античной традиции как письменно зафиксированный приказ народа, принятый народным собранием, подтвержденный клятвой, в силу которой он становится обязательным для всех римских граждан. Клятва всего гражданского коллектива обеспечивала принудительную силу закона»[87 - [Кофанов, 2003].]. Можно сделать общий вывод, что закон (lex) означал для римлян некий фиксированный людьми (позже – записанный и выставленный) фрагмент миропорядка, который требовал торжественного публичного провозглашения (чтения), воспроизводя тем самым аналогичный порядок в римской общине. Ius в этом смысле значил нечто другое.

Э. Бенвенист пишет, что ius отличался от fas (особого термина, обозначавшего божественные законы)[88 - [Бенвенист, 1995, с. 319].]. Но далее он представляет это различие как оппозицию, что верно с точки зрения лингвистики, но вовсе не обязательно с точки зрения правовой культуры и правосознания. Скорее, прав М. Бартошек, признававший отличия между этими терминами[89 - В статье Jus [Бартошек, 1989, с. 163].], но, по его мнению, fas первоначально означал «область жизненных отношений, которую боги оставили на усмотрение людей, включая ius»[90 - В статье Fas [Бартошек, 1989, с. 130].]. Существуют и средние позиции[91 - «Fas и ius четко разделены, их полное пересечение – после раннего отделения rex sacrorum (священного царя) – сфера религиозно-культурных и правовых установлений» [Fogen, 2002, S. 87].]. Fas, по мнению Бенвениста восходит к латинскому fari ‘говорить’, но обозначает не любую речь, а особую речь – волю богов[92 - [Бенвенист, 1995, с. 323].]. Ius, таким образом, оказывается составной частью божественного права. Здесь на первый план выходит роль того, кто говорит волю богов в применении к данному социуму, т. е. rex. Бенвенист его характеризует так: «скорее жрец, чем царь в современном понимании, т. е. лицо, обладающее властью очертить расположение будущего города или определить черты правопорядка»[93 - [Там же, с. 249].]. Rex – ‘тот, кто прокладывает, прочерчивает прямые линии’ (но если для греков эта функция царя больше связывалась с распределением земельных участков, то для римлян на первое место выступала организация городского пространства – и для обеих культур это было связано и с пространством социума, с правом[94 - Римская община в этом отношении проявляет себя как городская община в отличие от земледельческого характера греческой. Эта важная черта, и ее стоит запомнить.]). Это связывало ius с архитектурой, строительством – связь, которая неоднократно подчеркивалась исследователями[95 - См., например: [Бо, 2011, с. 258–259].] (особенно через понятие norma ‘строительный угольник, угломер’[96 - [Ernout, Meillet, 2002, р. 444].]). Право, таким образом, пишет Бенвенист, «это то, что должно быть показано, сказано, изречено» (это в равной степени, по его мнению, относится к греческой, римской и германской культурам)[97 - [Бенвенист, 1995, с. 318].]. При этом несколькими строками выше он выдвигает мысль о том, что право воспринималось исключительно в качестве корпуса формул. «Оно не рассматривалось как наука, не допускало выдумки. Право было закреплено в кодексе, в своде изречений и предписаний, которые следовало просто знать и применять»[98 - [Там же].].

Два последних тезиса Бенвениста исключают друг друга[99 - Мне не по себе, что я возражаю Э. Бенвенисту. Оправданием может служить тот факт, что он остается все же в рамках лингвистики, привлекая культуру и философию по мере необходимости. Я нахожусь в противоположной позиции.]. Если бы дело обстояло так, и ius означал бы только оглашение формулы, он ничем бы не отличался от lex. То, что «должно быть показано, сказано, изречено» еще не показано, не сказано и не изречено. Как установление оно существует в миропорядке (не трансцендентном, а имманентном), но оно должно быть выделено в связи с данными обстоятельствами и сформулировано. Вот эту связь-отношение-отсылку частного случая к миропорядку и обозначает, по моему мнению, ius[100 - Ср.: «…Можно с большой долей вероятности констатировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как божественная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. (…) Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем-то вроде “божественная воля”, “предписание, приказ бога”» [Кофанов, 2003].]. Поэтому и существует столько разновидностей: ius privatum, ius augurium, ius belli, ius militare, ius publicum, ius honorarium, ius humanum, ius gentum, ius civile, ius divinum и др., включая ius naturale. Подобное разнообразие никак не может быть применено ни к fas (оно одно), ни к lex (которых может быть несколько, но их перечень будет исчерпывать все позитивное право, в то время как относительно ius возможно бесконечное число образований, в том числе – включающих предыдущие, например: ius scriptum (‘писаное право’) – ius non scriptum (‘неписаное право’).

Указание на отношение к миропорядку и истолкование его объясняет множество значений этого термина – это отчасти и противопоставление как обычаю (произвольному), так и нравственности, следование ему как традиции (когда он соответствует), это отличие от религии и вместе с тем следование ей, это правомочие, субъективное право и одновременно оно может иметь объективный характер (данное мне свыше предназначение), это писаный закон и одновременно неписаный и еще многое другое. И тем не менее в своей глубине значение, по сути, остается одним и тем же: проявление божественного миропорядка здесь и сейчас. Поэтому прав Д. Макдауэлл, когда пишет, что «право – формальное выражение человеческой веры о правильном и ошибочном поведении»[101 - [McDowell, 1978, p. 8]. Это определение – не что иное, как перефразированное определение права Ульриана: (jus) est ars boni et aequi (право есть искусство доброго и справедливого) [D., 1.1.1 pr. 1].], но он все же не договаривает до конца, так как остается неясным основание для различения этих форм поведения, а значит, оказывается выпущенной из виду как раз сама онтологическая база права.

Указание на связь права с миропорядком часто используется исследователями, когда речь идет о мире средневековом[102 - См., например: [Tellenbach, 1948, р. 21–22].], но крайне редко, когда речь идет об античном праве[103 - Мне, по сути, известен только один пример: [Weinreb, 1987], но он пользуется другими терминами.]. Иногда на это указывают в связи со стоиками, но никак не в связи с ранними этапами становления права, что же касается стоиков, то для них подобное утверждение требует определенного уточнения: право не непосредственно выводится из миропорядка, а через общий элемент (некое подобие «логической формы» у Витгенштейна) – разум. А это очень существенно меняет положение дел как для права, так и для миропорядка. Но представления о греческом и римском миропорядке существенно отличались от средневекового хотя бы в том, что для Средневековья устроителем порядка и права являлся христианский Бог. Для античного периода боги сами в значительной мере подчинялись праву, и можно привести немало примеров того, как боги склоняли голову перед законом. Видимо, этот закон римляне и называли fas.