Публичное начало российского уголовного процесса

Имея что-то, сожалеть о другом стоит только тогда, когда это другое, безусловно, лучше имеющегося. Вряд ли кто будет утверждать, что процесс, построенный на основе состязательности, не имеет недостатков. Один из бывших генеральных атторнеев США Р. Кларк пришел к выводу о том, что «система уголовной юстиции действует очень плохо»[187 - Кларк Р. Преступность в США. М.: Юрид. лит., 1995. С. 150.], а Ллойд Л. Уайнреб, профессор, юрист с богатым опытом практической работы, говоря об основных недостатках уголовного процесса Америки, выделил следующие: весь доказательственный материал разделен на два отдельных «дела» – обвинения и защиты. Из этого вытекает данная им образная характеристика судебного разбирательства. Приведем соответствующее место из его работы: «Проведение судебного разбирательства уголовного дела напоминает сугубо ритуальный поединок между добром и злом, Государством и Злоумышленником, нежели попытку установить факты, и в этом смысле несет на себе весьма ощутимые следы уголовного процесса древности, когда исход дела решал физический поединок сторон»; наличие двух «дел» не оставляет места для срединного пути, который сводил бы воедино все доказательственные материалы; стороны – обвинение и защита не заинтересованы в его поиске, перед каждой стоит цель добиться победы, именно с этих позиций фильтруется и шлифуется каждой стороной доказательственный материал, свидетельствующий в пользу ее утверждений[188 - Ллойд Л. Уайнреб. Отказ в правосудии: Уголовный процесс в США / С предисл.; под общ. ред. В. М. Николайчика. М.: Юрид. лит., 1985. С. 116–120.]. При таком построении процесса «в центре внимания оказывается не подсудимый, а юристы, представляющие стороны… При этом суть разбирательства воспринимается всеми (и подсудимыми не в последнюю очередь) как вопрос о выигрыше или проигрыше дела представителями сторон, а не как вопрос о доказанности или недоказанности вины подсудимого»[189 - Там же. С. 127.].

Есть ли у состязательного процесса преимущества перед континентальной моделью, которая в основных чертах была реализована в России, об этом стоит только догадываться, поскольку нет конкретных научных данных, показывающих большую эффективность одной модели перед другой. В такой ситуации утверждение о том, что «потребностям правового государства в наибольшей степени отвечает регулирование уголовно-процессуальных отношений методом состязательности и, следовательно, состязательная форма уголовного процесса»[190 - Шестакова С. Д. Состязательность уголовного процесса. С. 116.] не может не вызвать удивления. Если с ним согласиться, следует сделать вывод, что в большинстве демократических стран Европы нет правового государства. Но это парадоксальный вывод. Нельзя сказать, что правосудие во Франции или Германии качественно хуже, чем в Англии или в Америке, но если говорить о российском правосудии – здесь такое сравнение неуместно, качество желает лучшего. И это, в первую очередь, обусловлено не тем, что закон плох (сравнение УПК Германии и УПК РСФСР по ряду важных моментов, связанных с гарантиями прав и законных интересов участников процесса, свидетельствует в пользу последнего), а тем, в чьих руках закон. Наивно было полагать, что с вступлением в силу нового уголовно-процессуального кодекса, где много места уделено состязательным началам, мы окажемся в другой стране, где человек станет мерилом всех вещей, где законность и справедливость воссияют божественным светом. Этого не будет до тех пор, пока общечеловеческие ценности не станут частью структуры личности правоприменителя, а этого можно добиться не сколько изменением закона, сколько воспитанием и образованием[191 - О том, на каком уровне находится правосознание судей, свидетельствует исследование А. Ю. Панасюка. По его данным, примерно у 4/5 судей выражено негативное отношение к подсудимому. См.: Панасюк А. Ю. «Презумпция виновности» в системе профессиональных установок судей// Государство и право. 1994. № 3. С. 76–79.]. Иной качественный уровень общей и правовой культуры правоприменителя – то, что изменит к лучшему существующую правоприменительную практику, и добиться этого несравненно сложнее, чем принять новый закон. Сказанное не означает, что УПК РСФР не нуждался в совершенствовании, но осуществлять его нужно было в рамках существующей модели.

Кратко подводя итог всему сказанному, можно утверждать, что для всего российского уголовного процесса образца 1960 г. состязательность была мифом, реальностью она становилась только в судебных прениях. Но миф о состязательности русского уголовного процесса существовал[192 - Термин «миф» имеет двоякое толкование. 1. Миф – это вымысел, искажение фактов, несоответствие рассказа реальности. 2. Миф – древняя литературная форма сказания о богах и героях. См.: Гулыга А. В. Миф и современность// Иностр. лит. 1984. № 2. С. 168.]. Миф – потому что в основе такой оценки лежал не рациональный анализ фактов, а предпочтение, обусловленное отрицательным отношением к истории государства Российского, истории, толкуемой с определенных идеологизированных позиций. Хотя воображенное «само по себе не субстанционально, но влияет на характер поведения людей, на выбор решения в альтернативных ситуациях, на направление творческих усилий»[193 - Гумилев Л. Н. Черная легенда: Друзья и недруги Великой степи. М.: Экопрос, 1994. С. 40.]. Это влияние на творческие усилия привело к принятию Уголовно-процессуального кодекса, основой которого определена состязательность. С 1 июля 2002 г. он вступил в действие. Возможно, его нормы задают столь желаемую многими состязательность и делают ее реальностью русского уголовного процесса?

Текст нового Кодекса – свидетельство напряженной борьбы двух начал – публичного и состязательного. И при первом обращении к нему может показаться, что состязательность берет верх. Законодатель сейчас говорит о сторонах в процессе (п. 45 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), раньше он этот термин старался не употреблять, каждая сторона в процессе на основе состязательности выполняет свою, только ей присущую функцию. Как соотносимое с понятием «обвинение» используется понятие уголовного преследования (п. 55 ч. 1 ст. 5 УПК РФ), и следователь рассматривается не только как орган уголовного преследования, он отнесен законодателем к стороне обвинения (п. 47 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). Применительно к такому определению места следователя в процессе нет оснований рассматривать его в качестве органа, реализующего функцию расследования. Это подтверждается и тем, что в главе 2, в которой говорится о принципах процесса, нет уже основного познавательного принципа, являвшегося выражением публичного начала, принципа всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств уголовного дела.

Не обойден вниманием и прокурор, исходя из равенства сторон, у него одни средства правового реагирования заменены на другие: вместо заключения и протеста он может теперь применять представления и ходатайства (п. 16, 27 ч.1 ст. 5. ч. 5, 8 ст. 234, ч.1 ст. 235, ч. 4 ст. 246 и др. УПК РФ). Подобное явилось также результатом того, что надзорные полномочия у прокурора остались только в отношении органов уголовного расследования (ч. 1 ст. 37 УПК РФ).

Как было показано выше, в теории много копий сломано при решении вопроса об активности суда. Законодатель остановился на золотой середине, он не отказался вообще от активности суда, а постарался организовать деятельность участников судебного разбирательства таким образом, чтобы было меньше поводов для суда использовать свои активные права.

Если остановиться только на указанных новеллах, то логичен вывод, что новый русский уголовный процесс скроен по образцу состязательного публично-искового процесса, где каждая сторона своими собственными силами добивается результата, удовлетворяющего ее интересам. Сторона обвинения собирает доказательства, свидетельствующие о совершении преступления, о виновности конкретного лица в совершении этого преступления, и устанавливает обстоятельства, отягчающие ответственность, а сторона защиты собирает противные доказательства, и каждая из сторон добивается в суде, на основе собранных доказательств, решения в свою пользу.

Для подтверждения данного вывода сопоставим его со ст. 73 УПК РФ, говорящей об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. По идее именно в тексте этой статьи должно быть закреплено, кто какие обстоятельства доказывает, ведь начало состязательности должно находить свое выражение не в одной или двух главах, оно – тот базис, который определяет или должен определять конструктивные особенности материала, излагаемого во всех разделах Кодекса. Например, ст. 68 УПК РСФСР, где также говорилось об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, очень четко отражала публичное начало прежнего уголовного процесса. Там указывалось, какие органы обязаны устанавливать при доказывании обстоятельства уголовного дела, причем все – как обвиняющие, так и оправдывающие. Это были органы государства. Статья 73 УПК РФ, в отличие от ст. 68, не имеет никаких указаний на то, кто и какие обстоятельства должен устанавливать. Приведенный анализ может пока свидетельствовать только об одном – несовершенстве законодательной техники, но уже появляется сомнение в последовательности воплощения состязательного начала.

Для того чтобы их развеять, узнаем, что из себя сейчас представляет предварительное расследование и какими средствами для реализации интересов подзащитного наделен адвокат. Сравнение описания предварительного расследования в новом Кодексе с тем, как это было сделано в прежнем, показывает, что изменения есть, они существенны и касаются, прежде всего, гарантированности прав и законных интересов граждан, втянутых в орбиту уголовного судопроизводства, но не затрагивают схемы деятельности при расследовании, она осталась прежней. Центральной фигурой как был, так и остался орган предварительного расследования, или, как сейчас его называет законодатель, – орган уголовного преследования. Предложения об альтернативном адвокатском расследовании не были восприняты законодателем. Хоть он и говорит о собирании адвокатом доказательств, но собиранием доказательств это можно назвать очень условно, понимая под этим возможность адвоката представить информацию органу расследования и в суд. У него есть права по сбору информации, но без производства следственных действий. Доказательством представленная информация станет только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом[194 - См.: Давлетов А. А. Право защитника собирать доказательства// Российская юстиция. 2003. № 7. С. 50–51.]. Более четко, чем в УПК, свое отношение к тому, что собирает адвокат, законодатель выразил в Законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. Часть 3 ст. 6 указанного Закона не предусматривает права адвоката самостоятельно собирать доказательства, в ней говорится лишь о праве его собирать сведения, необходимые для оказания правовой помощи.

И прежнее законодательство, следует заметить, не запрещало адвокату, как и другим участникам процесса, собирать и представлять информацию, правда, сейчас в некоторых случаях он может получать ее напрямую, а не через юридическую консультацию. В ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР также говорилось о том, что доказательства могут быть представлены различными участниками, но при сопоставлении этой части с частью первой данной статьи становится понятным, что речь идет не о доказательствах, а о предметах и документах, могущих установить необходимые по делу фактические данные. Доказательством представленная информация становится только после того, как следователь примет ее и оформит в соответствии с законом. Так было и ничего не изменилось.

Следует обратить внимание на то, что законодатель предоставляет защитнику право на собирание доказательств (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), но не ведет речи о его обязанности. Кто будет устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, если защитник не воспользуется своим правом? А если даже и воспользуется – достаточно ли у него средств для установления этих обстоятельств? Если помнить о том, что обстоятельства устанавливаются с помощью доказательств, – то недостаточно. Итак, поставленные вопросы в главной части остаются без ответа. Если же исходить из той состязательной конструкции уголовного процесса, которую предлагает законодатель, обвиняемый в стадии предварительного расследования оказывается без защиты и помощи.

Как видим, конфликт двух начал может привести не к большей гарантированности прав и свобод граждан, а, наоборот, к их ущемлению. Чтобы этого не случилось, органам предварительного расследования необходимо будет, несмотря на отсутствие в данном Кодексе среди принципов уголовного процесса всесторонности, полноты и объективности, реализовывать его в своей познавательной деятельности. Исключение данного положения из системы принципов произошло по воле законодателя, но есть сферы, где эта воля бессильна, где действуют объективные законы[195 - Несмотря на отсутствие в УПК РФ принципа всесторонности, полноты и объективности исследования, отдельные авторы полагают, что «все основные компоненты этого принципа нашли законодательное закрепление в новом УПК РФ». Обоснование этого утверждения см.: Лукашевич В. 3., Чичканов А. Б. Принцип состязательности и равноправия сторон в новом УПК РФ // Правоведение. 2002. № 2. С. 105–107.]. Именно на них строится грамотная познавательная деятельность, и указанный принцип – отражение ее закономерностей. Важность реализации этого принципа заключается в том, что он – гарантия установления не только виновности, но и невиновности лица[196 - Еникеев 3. Д. Раскрытие преступления как гарантия реализации прав потерпевшего в уголовном процессе// Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовно-процессуального законодательства: Материалы Всерос. науч. – практ. конф., посвященной памяти проф., д-ра юрид. наук, засл. юриста РФ И. Ф. Герасимова, Екатеринбург, 6–7 февр. 2003 г. Екатеринбург, 2003. С. 141.]. Отсюда можно сделать вывод, что состязательность в том виде, как она представлена в ст. 15 УПК РФ, русскому уголовному процессу в рамках предварительного расследования противопоказана.

Чтобы подкрепить этот вывод, остановимся еще на одном вопросе. Выше уже говорилось, что в качестве двигателя уголовного процесса, в том числе и предварительного расследования, рассматривалось, да и сейчас рассматривается, обвинение. Причем для ряда авторов понятие «обвинение» по своему содержанию было аналогично понятию «уголовное преследование»[197 - См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб.: Типография М. М. Стасюлевича, 1897. С. 3–7; Таджиев Х. С. Прокурорский надзор и ведомственный контроль за расследованием преступлений. Ташкент: ФАН, 1985. С. 27; Ларин А. М., Мельникова Э. Б., Савицкий В. М. Уголовный процесс России: Лекции-очерки. М.: Бек, 1997. С. 156; Алексеев С. Н. Функции прокурора по новому УПК РФ // Государство и право. 2002. № 5. С. 99, и др.], и его часто рассматривали в двух значениях: в материальном, как утверждение органа, ведущего процесс о виновности обвиняемого[198 - Тарасов-Родионов П. И. Предварительное следствие: Пособие для следователей / Под ред. М. А. Чельцова-Бебутова. М.: Юрид. изд-во Министерства юстиции СССР, 1948. С. 43–44; Строгович М. С. Уголовное преследование в советском уголовном процессе/Отв. ред. М. М. Гродзинский. М.: Изд-во АН СССР, 1951. С. 64–65.], и процессуальном, как функцию уголовного процесса[199 - Полянский Н. Н. К вопросу о юридической природе обвинения перед судом // Правоведение. 1960. № 1. С. ПО; Чельцов М. А. Советский уголовный процесс: Учебник для юридических институтов. М.: Госюриздат, 1962. С. 106; Фаткуллин Ф. Н. Обвинение и судебный приговор. Казань: Казан, ун-т, 1965. С. 45 и др.].

В настоящее время для отдельных авторов в процессуальном смысле обвинение предстает как уголовное преследование[200 - Антипова Н. Т. Государственное обвинение в суде: проблемы законодательного регулирования и практики: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8.], и они, по сути, повторяют то, что было высказано в середине XX века М. А. Чельцовым, который понятие «уголовное преследование» рассматривал как всеобъемлющее, включающее не только обвинение, но все, что делает следователь и прокурор с момента возбуждения уголовного дела[201 - М. А. Чельцов отмечал, что «начальным моментом процесса и является возбуждение уголовного преследования». См.: Чельцов М. А. Уголовный процесс. М.: Юрид. изд-во Минюста СССР, 1948. С. 348.].

В. М. Савицкий, напротив, утверждал, что такой характеристикой обладает обвинение. Он писал, что «обвинение… необычайно емкая процессуальная категория…Исследовать обвинение – значит исследовать пусковой механизм уголовного процесса, подвергнуть анализу самые основные, наиболее существенные его понятия»[202 - Савицкий В. М. Государственное обвинение в суде. М.: Наука, 1971. С. 5.]. В рамках этого широкого подхода, как считает 3. Д. Еникеев, преследуется не только лицо, совершившее преступление, но в тех случаях, когда оно неизвестно, преследуется преступление[203 - Еникеев 3. Д. Уголовное преследование: Учеб. пособие. Уфа, 2000. С. 67. Следует заметить, что этот подход не нов, основания его можно обнаружить в дореволюционных источниках по теории уголовного процесса. См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса: Судопроизводство. Ч. 2. СПб.: Тип. Стасюлевича, 1892. С. 217; Духовской М. В. Русский уголовный процесс. М.: Типо-лит. Г. И. Простакова, 1905. С. 171–172. Сейчас оно (основание) в определенной мере отражено в одном из решений Конституционного Суда РФ, где формулируется правовая позиция, в силу которой акт возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица означает начало уголовного преследования. См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 ноября 1996 года № 19-П по делу о проверке конституционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 50. Ст. 5679.]. Но и это еще не предел для расширения границ уголовного преследования. Анализ высказываний С. М. Даровских позволяет сделать вывод, что о реализации уголовного преследования следует говорить и тогда, когда нет речи о совершении преступления. Она включает в уголовное преследование «кроме обвинения, еще и иные виды деятельности, например производство по делам о применении принудительных мер медицинского характера»[204 - Даровских С. М. Принцип состязательности в уголовном процессе России и механизм его реализации: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Челябинск, 2001. С. 15.]. Как мы знаем, это производство осуществляется и в тех случаях, когда общественно опасное деяние совершил невменяемый. В этих случаях речь идет именно об общественно опасном деянии, а не о преступлении.

Как видим, в науке было и есть несколько решений вопроса о соотношении обвинения и уголовного преследования. В рамках первого они разводятся по началу осуществления в процессе. Уголовное преследование появляется раньше обвинения, следовательно, и содержание вкладывается различное. Во втором – они рассматриваются как идентичные, возникающие одномоментно. В последнем случае употребление понятий «обвинение» и «уголовное преследование» в качестве синонимов вряд ли оправданно, подобное не позволяет четко разобраться в сущности изучаемого явления. В первом же обвинение рассматривается как часть деятельности по уголовному преследованию, но тогда можно ли обвинение рассматривать как функцию уголовного процесса? В таком соотношении предпочтительней как функцию видеть уголовное преследование. Ведь часть не может быть равнозначна целому, одна функция не может быть составной частью другой. Именно так и поступают отдельные авторы. Говоря об уголовном преследовании, они рассматривают его в широком смысле как поиск, установление возможно виновного и его изобличение с целью последующего привлечения к уголовной ответственности. Это, по их мнению, описание уголовного преследования как функции, которая возникает одновременно с возникновением уголовно-процессуальных отношений. В узком – как деятельность по изобличению конкретного лица в совершении преступления[205 - Михайловская И. Б. Цели, функции и принципы уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). С. 83; Шадрин B.C. Особенности полномочий прокурора как представителя прокуратуры в российском уголовном судопроизводстве// Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 2. С. 391.].

В настоящее время, в связи с принятием нового УПК, перед учеными встала задача вновь, но уже на другом уровне, вернуться к рассмотрению соотношения рассматриваемых понятий. Необходимость эта обусловлена тем, что законодатель сейчас употребляет их оба и наполняет различным содержанием. Под обвинением им понимается утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленным Кодексом (п. 22 ст. 5 УПК)[206 - Именно на таком содержании понятия «обвинение» настаивал П. М. Давыдов, когда, возражая против двойственного понимания обвинения, писал, что его необходимо рассматривать «как явление исключительно уголовно-процессуальное, представляющее собой доказанное, закрепленное в процессуальном документе и направленное на реализацию уголовной ответственности утверждение органа, ведущего процесс, о совершении преступления определенным лицом». См.: Давыдов П. М. Обвинение в советском уголовном процессе. Свердловск: Сред. – Урал. кн. изд-во, 1974. С. 29.], а под уголовным преследованием – процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 указанной статьи).

Несложный анализ содержания, которое вкладывается законодателем в эти два понятия, приводит к выводу о том, что преследовать можно только лицо, но не любое, а обладающее определенным процессуальным статусом подозреваемого, обвиняемого[207 - См.: Тушев А. А. Уголовно-процессуальные функции прокурора: понятие и система// Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы «круглого стола», 13 нояб. 2003 г. М., 2004. С. 100; Курочкина Л. А. Уголовное преследование и обеспечение прокурором прав участников судебного разбирательства// Новый уголовно-процессуальный кодекс России в действии: Материалы «круглого стола», 13 ноября 2003 г. С. 162–166 и др.]. В связи с этим совершенно справедливо Л. М. Володина высказала недоумение по поводу того, как можно преследовать преступление. Она пишет: «Событие преступления имело место в прошлом, преследовать то, что ушло в прошлое, невозможно»[208 - Володина Л. М. Уголовное преследование // Современные проблемы уголовного права и уголовного процесса: Материалы междунар. науч. – практ. конф.: В 2 т. Т. 2. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2003. С. 89.]. Еще большее недоумение вызывает утверждение о том, что «фактически совершенное, хотя и не выявленное преступное деяние… само по себе, будучи предусмотренным уголовным законом, не может не подпадать под понятие объекта уголовного преследования»[209 - См.: Хорошенко Ю. Г. Уголовное преследование как многоаспектное понятие // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. 4.2. С. 365.]. Получается, что с момента появления уголовно-правового запрета начинается уголовное преследование, объект уже есть. Остается определить субъекта преследования. Если о преступном деянии неизвестно правоохранительным органам, они не могут выступать в качестве такового. Есть единственный вывод, подсказанный автором рассматриваемого утверждения, – субъект преследования – уголовный кодекс. Мы не можем представить, как закон осуществляет эту деятельность, не помогает нам в этом и автор.

Вернемся к выводам, которые следуют из анализа норм УПК РФ. Второй вывод заключается в том, что обвинение – это тезис, выдвинутый уполномоченным органом. Тезис, формирование которого происходит в рамках уголовного преследования подозреваемого, тезис, знаменующий появление новой процессуальной фигуры – обвиняемого, тезис, который становится знаменем стороны обвинения, проносится ею через предварительное расследование, обосновывается в судебном разбирательстве, защищается в вышестоящих судебных инстанциях[210 - Аналогично толкует соотношение рассматриваемых понятий О. Я. Баев. Он пишет: «Структурно уголовное преследование состоит из целенаправленной на обвинение деятельности органов и лиц, осуществляющих оперативно-розыскную работу, предварительное расследование в форме дознания или предварительного следствия и прокурора…» См.: Функция прокурора в системе уголовного преследования на досудебных стадиях процесса // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовного процессуального законодательства: Материалы Всерос. науч. – практ. конф., посвященной памяти проф., д-раюрид. наук, засл. юриста И. Ф. Герасимова, Екатеринбург, 6–7 февр. 2003 г. Екатеринбург: Чароид, 2003. С. 14. Еще раньше подобное понимание обвинения обосновывал П. М. Давыдов. См.: Давыдов П. М. Обвинение – понятие уголовно-процессуальное // Сборник ученых трудов СЮИ. № 15. Свердловск, 1971. С. 176. В настоящее время его подход последовательно развивает В. М. Парадеев. См.: Парадеев В. М. Формирование обвинения на предварительном следствии в советском уголовном процессе: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1978; Он же. К вопросу о понятии обвинения// Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 2. С. 165–169.].

Полагаем, что мы более адекватно проинтерпретировали мысль законодателя, чем авторы, считающие, что обвинение – лишь та часть уголовного преследования, которая направлена на формулировку обвинения, предъявление обвинения, поддержание государственного (частного) обвинения[211 - Володина Л. М. Уголовное преследование. С. 92.]. В рамках указанного подхода обвинение частично перекрывает уголовное преследование.

Решение вопроса о соотношении обвинения и уголовного преследования в сознании многих исследователей осложняется, как нам кажется, устоявшимся стереотипом о том, что обвинение – одна из функций уголовного процесса[212 - См., например: Советский уголовный процесс: Учебник для юрид. ин-тов и фак. / Под ред. Д. С. Карева. М.: Высш. ж., 1968. С. 24.]. Так, например, М. Т. Аширбекова, правильно уточняя понятие «обвинение», пишет, что «обвинение – это утверждение не только того, что лицо совершило деяние, запрещенное уголовным законом, но и утверждение того, что лицо совершило это деяние виновно»[213 - Аширбекова М. Т. О соотношении понятий «обвинение» и «уголовное преследование// Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 58.]. Эта позиция аналогична той, что обосновывалась нами выше, понятия «обвинение» и «уголовное преследование» по содержанию ею разводятся. Но при попытке названного автора обосновать, что обвинение – это функция, различие между анализируемыми понятиями пропадает. Рассматривая обвинение как функцию, она пишет, что обвинение – это процессуальная деятельность по установлению виновного характера действий лица, совершившего деяние, запрещенное уголовным законом[214 - – Там же. С. 60.]. Здесь уже речь не идет о том, что обвинение – это утверждение, и такое понимание, по сути, не отличается от того, как она понимает уголовное преследование. Для нее – это деятельность, связанная с изобличением лица в совершении преступления. Значит, если рассматривать обвинение как функцию – неизбежно ее отождествление с функцией уголовного преследования[215 - Не спасает положения и утверждение, что термин «уголовное преследование» «должен был обозначать обвинительную деятельность, функцию обвинения». Здесь под уголовным преследованием понимают функцию обвинения, а от перестановки мест слагаемых сумма не меняется. См.: Кудин Ф. М. Обвинение и принуждение в уголовном судопроизводстве // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 481.], если как тезис (как это делает законодатель), то тогда о функции обвинения говорить не приходится. Тезис – это не деятельность, а то, чем деятельность завершается. Какая деятельность, по уголовному преследованию или иная – ответ на этот вопрос будет дан ниже.

Пытаясь доказать неравнозначность функций обвинения и уголовного преследования, М. Т. Аширбекова прибегает к оригинальному обоснованию. Из ее рассуждений вытекает, что когда речь идет о делах публичного обвинения, то уголовное преследование и обвинение сливаются, а вот применительно к делам частного обвинения не может идти речи об уголовном преследовании, так как «уголовное преследование есть публично-правовая деятельность»[216 - Аширбекова М. Т. О соотношении понятий «обвинение» и «уголовное преследование. С. 63.]. В первом случае, по делам публичного обвинения, слияние этих двух функций как минимум свидетельствует о том, что, возможно, существует только одна. Во втором случае соотносить по содержанию эти понятия вообще не приходится, так как одно из них не представлено. В силу этого нам непонятно, почему у этого автора понятие «обвинение» шире понятия «уголовное преследование». И если даже допустить подобное, то включение одного содержания в другое не дает основания говорить о существовании двух функций.

Мы попытались разобраться с тем, какое содержание вкладывают законодатель и ряд авторов в обвинение и уголовное преследование[217 - Следует обратить внимание на непоследовательность решения законодателем вопроса о соотношении понятий «уголовное преследование» и «обвинение». Разграничивая их при определении, законодатель в последующем по-иному решает вопрос об их соотношении. В одном случае он в уголовное преследование включает обвинение (ч. 1 ст. 20 УПК РФ), в других – они для него равнозначны (п. 45 ч. 1 ст. 5 УПК РФ). См. также: Деришев Ю. В. Избирательность режимов предварительного производства по УПК Российской Федерации // Совершенствование государственной политики противодействия правонарушающему поведению. Омск: Академия МВД России, 2002. С. 156–157.]. Теперь рассмотрим, насколько уместно преследование в тех случаях, когда у нас еще нет знаний о том, что именно подозреваемый или обвиняемый совершили то преступление, которое расследуется.

Нельзя преследовать преступление, которое было в прошлом, было оно или нет, устанавливается в ходе расследования, в ходе его же устанавливается виновность лица, его совершившего. Не создает ли преследование, о котором ведет речь законодатель, предустановку, что лицо виновно, когда еще нет всех необходимых доказательств для этого? Не приведет ли это к тому, что в пылу преследования оправдательные доказательства пройдут мимо взора преследователя? Эти вопросы более чем основательны. И возникли они не сейчас. В свое время, характеризуя следователя, Г. Гросс писал: «Предвзятость или, точнее, нацеленность на что-то является одной из существенных характеристик следователя (стороны обвинения)»[218 - Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. М.: ЛексЭст, 2002. С. 28.]. Я. О. Баев, наш современник, полагает, что и прокурор столь же не объективен. По его мнению, прокурор, давая согласие на возбуждение уголовного дела, т. е. на уголовное преследование, «предвосхищает возможность возбуждения в дальнейшем государственного обвинения против лица, которое и в том и в другом случае будет изобличено в совершении преступления»[219 - Баев О. Я. Функция прокурора в системе уголовного преследования на досудебных стадиях процесса. С. 16.]. Автор прав в том, что преследовать можно будучи уверенным в том, что преследуется именно тот, кто совершил преступление. Но откуда берется такая уверенность, лежащая в основе «предвосхищения», что лицо в любом случае виновно? Ответ один – установка на преследование. Она формируется определенной частью УПК, анализируя который отдельные авторы приходят к неутешительному выводу о том, что законодатель упразднил функцию предварительного расследования. В. Т. Томин, М. П. Поляков, А. С. Александров пишут: «Следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор выполняют функцию уголовного преследования. Получается, что такой основной функции уголовного процесса, как функция предварительного расследования, новый УПК РФ отказал в праве на существование»[220 - Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Вводный / В. Т. Томин, М. П. Поляков, А. С. Александров; под ред. В. Т. Томина. М.: Юрайт-М, 2002. С. 37.].

Законодательное отнесение следователя к органам уголовного преследования, обозначение его как представителя стороны обвинения привели многих следователей к выводу, указанному выше. Соответствующие новеллы кодекса, о чем можно судить по результатам исследований отдельных авторов[221 - См., например: Волколуп О. В. Система уголовного судопроизводства и проблемы ее совершенствования. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. С. 48–49, 108–111; Александров А. И. Уголовная политика и уголовный процесс в российской государственности. СПб.: С. – Петерб. ун-т, 2003. С. 454–455.], были восприняты следователями как их обязанность только обвинять и собирать обвинительные доказательства, а защита подозреваемого и обвиняемого, собирание оправдательных доказательств трактуются ими исключительно как обязанность защитника. Не надо долго объяснять, к чему может привести такое отношение следователей к своим обязанностям. Опасность подобного была осознана еще до принятия нового УПК. Так, например, И. Л. Петрухин и Э. Ф. Кузнецова писали: «Если же сам закон признает, что следователи – это только обвинители, то это послужит оправданием, легализацией односторонне обвинительной деятельности. Задача же пореформенного УПК РФ – противостоять возникновению такой угрозы»[222 - Петрухин И. Л., Куцова Э. Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства РФ // Государство и право. 1992. № 12. С. 84.]. Не решил новый УПК эту задачу, а, наоборот, усложнил ее решение. Эту сложность попытался преодолеть последовательный сторонник функции уголовного преследования 3. Д. Еникеев, который предельно расширяет ее содержание. Для него уголовное преследование не только «деятельность по раскрытию преступления, изобличению лица, его совершившего, и обеспечению надлежащей ответственности виновного за содеянное им»[223 - Еникеев 3. Д. Проблемы уголовного преследования в современной России // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 277.], кроме этого уголовное преследование «выполняет не только обвинительную, но и защитительную функцию, проявляемую, прежде всего, в защите прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений»[224 - Там же. С. 281.]. Обычно когда говорят о функции защиты, то подразумевают ее реализацию в отношении обвиняемого, интересы потерпевшего реализуются в рамках установления лица, совершившего преступление, и его виновности, т. е. того, что этот же автор включает в содержание функции уголовного преследования. В чем же защитительная функция уголовного преследования в отношении обвиняемого? Автор пытается дать ответ, указывая на обязанность органов государства обеспечить обвиняемому и подозреваемому право на защиту, полагая, что «эти две функции взаимосвязаны, взаимозависимы, взаимодействуют, дополняют друг друга»[225 - Там же.]. Но если это так, то нам в данном случае предлагают содержание функции предварительного расследования. Будучи более последовательной, чем 3. Д. Еникеев, исходя из тех же оснований, что в состязательном процессе, следователь, выполняя обязанности по расследованию, осуществляет не только обвинение, но и функцию защиты, О. Д. Кузнецова предлагает объединить их в рамках одной функции – расследования[226 - Кузнецова О. Д. Проблемы реализации принципа состязательности при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. Калининград, 2004. С. 13–14.]. То, что пытались опровергнуть, получилось доказать. Вероятно, иного и не дано. Это подтверждает и 3. Д. Еникеев. Свои рассуждения он завершает призывом возвратить в УПК принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела[227 - Еникеев 3. Д. Указ. соч. С. 282.]. Легализация этого принципа приведет к тому, что вопросы о состязательности российского уголовного процесса, о функции уголовного преследования будут сняты с повестки.

По-другому, но к тому же результату приводят рассуждения авторов, отстаивающих функцию обвинения в суде, но обязывающих прокурора осуществлять и функцию надзора. Н. Т. Антипова пишет, что «прокурор не может быть свободен от осуществления надзора за исполнением законов всеми участниками судебного разбирательства и реагирует на нарушения законности средствами и способами, предоставленными стороне в деле, обеспечивая тем самым принятие судом законного, обоснованного и справедливого решения по делу»[228 - Антипова Н. Т. Государственное обвинение в суде: проблемы законодательного регулирования и практики: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2004. С. 19. Приведенное высказывание оставляет открытым вопрос о том, должен ли осуществлять прокурор надзор за законностью действий самого суда. Эту неопределенность снимает В. С. Джатиев, который считает этот надзор необходимым и приводит аргументы, убеждающие в его правоте. Си.: Джатиев В. С. О прокуратуре Российской Федерации. Инициативный проект федерального конституционного закона и краткие пояснения к нему. Владикавказ: Изд-во «Иристон», 2001. С. 12–13.]. То, к чему должен стремиться прокурор в суде, как мы полагаем, указано правильно. Подобный результат – законный, обоснованный и справедливый приговор – ориентир для органа, осуществляющего надзор, но не для того, кто осуществляет обвинение. Если он, как пишет тот же автор, обязан не допустить неправомерного привлечения к уголовной ответственности подсудимого, то подобная обязанность выходит за рамки осуществления функции обвинения, тем самым упраздняя ее[229 - Несовместимость функции надзора с уголовным преследованием (обвинением) подчеркивал В. С. Джатиев. Си.: Джатиев В. С. Указ. соч. С. 45.].

Многозначность используемых в науке понятий – вещь неизбежная, но не особо желательная. Задача ученых как раз и состоит в том, чтобы добиться чистоты содержания понятий, ключевых для исследования определенного явления. В рассматриваемом же случае полисемантизм понятий легализуется и используется самим законодателем. Как было показано выше, он под обвинением понимает утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК РФ (п. 22 ст. 5), и одновременно придает ему значение одной из процессуальных функций (п. 45 ст. 5, ч. 2 ст. 15), отождествляя ее с функцией уголовного преследования (п. 45 ст. 5). Это отождествление прослеживается и при анализе п. 55 ст. 5. Подобное использование понятий в законе – вещь недопустимая, так как позволяет вкладывать каждому субъекту деятельности в используемое понятие то содержание, которое его больше всего устраивает. В сфере уголовного судопроизводства это особенно опасно в силу того, что в ней «затрагиваются и ограничиваются, как ни в какой другой области, права и свободы (прежде всего конституционные) человека и гражданина»[230 - Хитрова О. В. О некоторых понятиях уголовно-процессуального закона // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. 4.2. С. 353.]. И использование понятия, не имеющего адекватного содержания, может привести к серьезным и иногда непоправимым последствиям. Правильно писал А. Ушаков, что так «называемый полисемантизм, то есть многозначность слова, столь характерный для словарного состава русского языка, неприменим в языке закона. Словарный состав должен использоваться в строго определенном, единственном значении»[231 - Ушаков А. Каким должен быть язык уголовного закона? // Социалистическая законность. 1974. № 10. С. 57. См. также: Губарева Т. В. Язык и право: Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2004. С. 29.].

Указанное – не самый главный недостаток УПК РФ. Новый закон в целом парадоксален: нормы, которые в нем содержатся вплоть до третьего раздела, не оставляют ничего иного, как только согласиться с мнением о состязательности российского уголовного процесса. Нормы главы 10, при соотнесении с предыдущими, порождают вопрос, а нормы восьмого раздела, регламентирующего предварительное расследование, заставляют в этом выводе усомниться. Сомнение, как уже отмечалось выше, возникает в силу того, что содержание деятельности, описанное в нем, немногим отличается от того, как она описывалась в Кодексе 1960 г. В отдельных статьях этого раздела говорится о всесторонности и объективности исследования (см., например, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154). Возникает вопрос – какую же функцию должны выполнять органы расследования? Выше мы уже ставили под сомнение функцию уголовного преследования[232 - Стоит согласиться с авторами, отрицательно оценивающими то, что законодатель отнес следователя к участникам процесса, осуществляющим исключительно уголовное преследование. См., например: Азаров В. А. Функциональное содержание и типология современного уголовного процесса России// Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 17.]. Они окончательно развеиваются при сопоставлении материала восьмого раздела с тем, что должно быть достигнуто при осуществлении этой деятельности. Становится ясно, что «преследование» должно быть чуждо процессу, в рамках которого перед органами государства ставится цель установления всех обстоятельств, подлежащих доказыванию[233 - Возвращаясь к словам Г. Гросса, следует подчеркнуть, что, если рассматривать следователя как обвинителя – он, безусловно, пристрастен, так как перед ним формулируется достаточно узкая цель – изобличить лицо в совершении преступления. Эта пристрастность будет снята, если цель сформулировать по-другому – установление всех обстоятельств происшедшего. В этом случае он уже не может быть обвинителем, сама постановка цели предполагает его объективность.].

Говоря о преследовании, не стоит забывать и о том, какая смысловая нагрузка падает на это слово и как оно воспринимается. За словосочетанием «уголовное преследование» видится махина государственного аппарата со всеми присущими ему карательными функциями, которая, возможно, медленно, возможно, быстро, но неуклонно надвигается на маленького человека, сжимая вокруг него пространство. Подобная картина, как правильно отметил Е. Г. Мартынчик, «не может не привести в страх и ужас современного человека»[234 - Мартынчик Е. Г. УПК Российской Федерации: достижения и нереализованные возможности // Российский судья. № 4. 2002. С. 5.].

А сейчас посмотрим, что стало с состязательностью в судебном разбирательстве.

И в этой стадии по существу мало что изменилось. Хоть законодатель и настаивает на том, что каждая из сторон представляет в суде свои доказательства, но вряд ли эти доказательства можно назвать доказательствами прокурора и защиты, которые связаны с результатом их деятельности, по содержанию доказательства могут быть обвинительными или оправдательными, но собраны они следователем. Упирая именно на этот момент, Т. А. Лотыш считает, что «исследование в суде сначала обвинительных, а затем оправдательных доказательств неприменимо в ситуации, когда сбор доказательств осуществляется в ходе предварительного следствия следователем, получающим одновременно доказательства обвинительного и оправдательного характера»[235 - Лотыш Т. А. Принцип состязательности и гарантии его обеспечения в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2003. С. 16–17.]. Как было указано выше, положение адвоката в рамках предварительного расследования, по сравнению с прошлым, осталось прежним, положение прокурора в тексте УПК РФ в последнее время в определенной степени претерпело изменение. 11 мая 2007 г. Государственной Думой принят Федеральный закон «О внесении изменений в уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"». Основная задача, реализуемая этим законом, – создание следственного комитета в прокуратуре. Полагаем – это первый шаг к созданию единого следственного комитета. По этому закону были скорректированы полномочия прокурора. У него изъята функция процессуального руководства деятельностью органов предварительного следствия, но в то же время законодатель по-прежнему рассматривает его как орган уголовного преследования, вероятно, в силу широкого понимания содержания этой деятельности, куда включает функцию процессуального руководства органами дознания и функцию поддержания государственного обвинения (ст. 37 УПК РФ). Следовательно, законодатель изменил удельный вес функций, реализуемых прокурором, снял противоречие между функцией процессуального руководства органами предварительного следствия и надзора за их деятельностью, но все они как были в законе, так и остались.

Изъятие функции процессуального руководства (уголовного преследования) органами следствия в определенной мере лишает основания утверждение, что прокурор идет в суд с готовой установкой обвинять. Смысл его деятельности, способы деятельности неизбежно ведут его к осуществлению надзорной функции в суде. Да и сейчас он не может ею не заниматься. Косвенное указание на это мы находим у законодателя, который требует от прокурора обеспечить не только законность, но и обоснованность обвинения (ч.4 ст. 37 УПК РФ), а так как центральной частью и по действующему закону является судебное следствие, место состязательности – в судебных прениях.

Решая один из частных вопросов – о соотношении уголовного преследования, обвинения и предварительного расследования, мы уже указывали на непоследовательность законодательной регламентации. Весь изложенный выше материал свидетельствует, что это не случайность, а проявление странной для УПК РФ тенденции, когда Общая часть формулирует одно начало – состязательность, но схема деятельности, заданная в двух основных стадиях – предварительного расследования и судебного разбирательства, – ей противоречит. Отсутствие системности в содержании и изложении законодательного материала влечет за собой постановку вопроса о дееспособности закона[236 - А. А. Давлетов выделяет в качестве критериев оценки любого кодекса конституционность, системность и дееспособность. Соотнося их с УПК РФ, он приходит к выводу, что в целом состязательность в нем не реализована. См.: Давлетов А. А. Критерии оценки УПК РФ // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): Материалы Междунар. науч. – практ. конф., г. Екатеринбург, 27–28 янв. 2005 г.: В 2 ч. Екатеринбург, 2005. Ч. 1. С. 234–235.]. Перед нами тянитолкай, созданный не фантазией писателя, а законодателем, но куда, в какую сторону он пойдет, уже не в его воле, это будет определяться в рамках практической деятельности. Хотелось бы надеяться, что при ее осуществлении не будет забыт принцип всесторонности, полноты и объективности исследования, тем более что упоминание о нем, как было показано выше, можно найти и в тексте нового УПК.

Для проверки того, насколько наши ожидания являются оправданными, какое начало реализуется на практике при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел в рамках данного исследования нами по специально разработанной анкете был проведен опрос практических работников. Вопросы в анкете формулировались таким образом, чтобы выявить отношение опрашиваемых к тому, какие из решений рассмотренных нами проблем они считают более предпочтительными. Всего было опрошено 308 человек. Из них следователей – 94, прокурорских работников – 76, адвокатов – 73, судей – 65. Опрос проводился на территории Красноярского края.

Прежде всего с помощью анкетирования выяснялось, какое место в уголовном процессе занимает суд. При ответе на 7-й вопрос опрошенные включили в содержание состязательности объективность и беспристрастность суда (86,5 %). Отвечая же на 9-й вопрос, они посчитали, что объективность и беспристрастность суда есть следствие реализации принципов независимости судей и подчинения их только закону и свободной оценки доказательств (92,7 %). Уже в этом случае обнаруживается явная непоследовательность: то, что является результатом реализации принципов, включается в содержание другого принципа. Тогда возникает вопрос – является ли состязательность принципом процесса?

Объективность и беспристрастность суда, по мнению респондентов, не страдает тогда, когда суд активен при исследовании доказательств, а, наоборот, способствует установлению действительной картины происшедшего (76,6 % ответивших на 5-й вопрос).

Данные результаты при сопоставлении их с ответами на 3-й вопрос свидетельствуют о том, что большинство опрошенных не склонны рассматривать российский процесс как состязательный, поскольку в содержание состязательности они включают пассивный суд, а установление обстоятельств связывают с активной деятельностью сторон (80,5 %).

Оценка российского уголовного процесса как состязательного еще раз ставится под сомнение при ответе на 10-й вопрос. Как полагают ответившие, равенство сторон по содержанию шире состязательности, которая проявляется только в том, что сторонам предоставляется равная возможность аргументировать свою позицию перед судом (71,2 %). Такая возможность дается участникам судебного разбирательства в судебных прениях. Именно там большинство из ответивших видят место, где реализуется состязательность (56,7 %). На стадии предварительного расследования ее увидели 6,1 % ответивших на вопрос о том, на какой стадии процесса или этапе стадии реализуется состязательность как спор между сторонами, на судебном следствии – 37,3 %. Правильность вывода о том, что содержанием судебного следствия является спор, представляется более чем сомнительной при сопоставлении его с результатами ответов на 14-й вопрос. В нем спрашивалось, что является основным содержанием деятельности в рамках предварительного и судебного следствия – познание того, что было совершено в прошлом, или спор. Большинство ответили, что познание (83,7 %). На спор более всего настроена часть прокурорских работников (25,6 % ответивших) и адвокаты (23 %), это может свидетельствовать о том, что эта часть прокуроров полагает возможным для себя занимать позицию обвинителя с самого начала судебного разбирательства. Нацеленность же адвокатов на спор можно объяснить тем, что они не видят себя в роли субъектов познавательной деятельности, что отчасти верно. Таким образом, сопоставление ответов на вопросы – 83,7 % и 37,3 %, позволяет все же утверждать, что спор не является содержанием судебного следствия, а последняя цифра не отражает действительного отношения опрошенных к сути деятельности в рамках судебного следствия.

Опровергают тезис о состязательности российского уголовного процесса и ответы на 15, 16 и 17-й вопросы. По мнению большинства опрошенных не обвинение даеттолчокдля уголовно-процессуальной деятельности, а обнаружение оснований для возбуждения уголовного дела (89,5 %), не обвинение является движущей силой процесса, а стремление установить истину (54,7 %) или необходимость установления обстоятельств, подлежащих доказыванию (28,5 %). О том, что для опрошенных стремление установить истину или необходимость установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, равнозначны, говорят ответы на 17-й вопрос. 94, 3 % опрошенных полагают, что органами предварительного расследования должны быть установлены все обстоятельства ст. 73 УПК РФ.

Анализ ответов на 18-й вопрос свидетельствует о том, что для прокурора в стадии предварительного расследования должна быть предпочтительней функция надзора (47,1 % опрошенных). Перед функцией процессуального руководства у нее преимущество 14 %. Особо показательно то, что 50 % ответивших прокурорских работников выступают за функцию надзора, тогда как 30,2 % считают приемлемой и функцию процессуального руководства.

Не считают противоестественной для российского уголовного процесса надзорную деятельность прокурора в суде 36 % опрошенных. Самое интересное, что в ее пользу высказалось 32,9 % следователей, 33,7 % прокурорских работников, но больше адвокатов и судей – 38 % и 39,5 % соответственно. Значит, суждения о том, что надзорные полномочия прокурора в суде разрушают равенство участвующих в уголовном процессе и ставят прокурора над судом, в определенной мере не состоятельны.

С 19-м вопросом, ответы на который приведены выше, тесно связан по содержанию 25-й. В нем спрашивалось – нарушают ли надзорные полномочия прокурора в суде принцип равенства? «Нет» – ответили 72,5 %. Следовательно, если часть ответивших на 19-й вопрос осознанно не боятся того, что надзорные полномочия прокурора в суде разрушат равенство, неосознанно к положительному решению о надзорной функции прокурора в суде склоняется гораздо большее число респондентов.

Нет однозначного отношения практических работников к функции обвинения прокурора в суде. За необходимость ее реализации в суде высказались 54,8 % из ответивших на 19-й вопрос. Но уже другая картина наблюдается при анализе ответов на 26-й вопрос, где спрашивалось – можно ли говорить о независимости суда, если рассматривать прокурора в суде как обвинителя? 63,9 % ответивших считают, что наделение прокурора в суде функцией обвинения ограничивает независимость суда. Среди них больше всего адвокатов (72 %) и судей (70,5 %), меньше прокуроров (46 %). Прокурор, в ситуации отказа от обвинения, которое обязывает суд независимо от внутреннего убеждения прекратить рассмотрение дела, становится хозяином процесса, что, как свидетельствуют ответы судей, их не устраивает.

Для окончательного прояснения позиций практических работников в отношении функции обвинения перед ними было поставлено еще несколько вопросов. Один из них (20-й) – что лежит в основании формирования позиции прокурора? Ответы на него дали такой результат: непосредственное исследование им доказательств – 73,5 %. Выполнение им в рамках предварительного расследования функции процессуального руководства – 26,5 %. При ответе на этот вопрос больше всего предпочли выделить первый ответ сотрудники прокуратуры (83,9 %). Анализ этих ответов позволяет сделать вывод, что в суд прокурор не может идти как обвинитель, ведь он в стадии предварительного расследования непосредственно не исследовал доказательства, то есть у него нет оснований для уверенности в достоверности утверждений следователя. Так считаем мы, но не практические работники. Большинство из них полагают, что внутреннее убеждение прокурора формируется в стадии предварительного расследования, при утверждении обвинительного заключения (54,4 % от ответивших на 21-й вопрос). И только 43,9 % дают ответ в соответствии со сделанным выше выводом. Они считают, что внутреннее убеждение у прокурора формируется в конце судебного следствия на стадии судебного разбирательства. Если бы на этот вопрос все респонденты ответили как работники прокуратуры, то приведенные две цифры были бы другими. 71,4 % их считают правильным положительный ответ на п. «б» 21-го вопроса. Если эту цифру сложить с той, где отражается настроенность прокуроров на спор (25,6 %), то в сумме получится почти 100 %. Это позволяет предположить, что нам удалось правильно выявить отношение сотрудников прокуратуры к функции обвинения. Однако, прежде чем поставить точку в выяснении того, можно ли рассматривать прокурора в суде как обвинителя, следует отметить, что самооценка, особенно когда речь идет о предъявлении ее другим, не всегда соответствует действительности. Сомнения тем более основательны, что представители других категорий практических работников иначе ответили на этот вопрос. Для снятия сомнения проанализируем ответы на 22-й вопрос. В его тексте не выделялась ни одна категория практических работников, таким образом, вопрос был обращен к каждому и каждый ответил за себя. В итоге – основой формирования внутреннего убеждения ответившие назвали оценку совокупности доказательств как результата их непосредственного исследования (94,3 %).

После этого мы снова вернулись к прокурорам, поставив вопрос – формируется ли внутреннее убеждение прокурора в виновности обвиняемого при положительном решении вопроса об утверждении обвинительного заключения, с которым он идет в суд? В этот раз положительных ответов было всего 19,3 %, а не 54,4 %.

Выявленное отношение к обвинению не является устойчивым. Об этом свидетельствуют ответы на 24-й вопрос. Если бы оно было прочным, то полагаем, что большинство, отвечая на вопрос о соотношении надзора и обвинения в судебном разбирательстве, как положительный отметили бы п. «б», где говорится о том, что надзор и обвинение связаны как часть и целое: целое – надзор, часть – обвинение, в том случае, когда у прокурора в ходе судебного разбирательства сформировалось убеждение в виновности подсудимого. В действительности же только 50 % ответивших предпочли этот вариант.

Данные проведенного практического исследования с определенной долей вероятности позволяют утверждать, что практические работники склонны понимать российский уголовный процесс как основанный на публичном начале. Это подтверждают и ответы на 36-й вопрос. 45, 8 % респондентов ответили, что российский уголовный процесс – это публичный процесс с элементами состязательности, 23 % – состязательный с элементами публичности, остальные считают, что это разные начала.

Следующий вывод: непоследовательность и противоречивость полученных ответов – следствие непоследовательности и противоречивости действующего уголовно-процессуального законодательства. Подобное положение дел не может быть признано удовлетворительным. Уголовный процесс, если позволено такое сравнение, – технология по производству знаний, пригодных для уголовно-правовой квалификации, если же ее описание противоречиво, субъекты, реализующие ее и участвующие в ее реализации, действуют подобно крыловским персонажам (лебедь, рак и щука), т. е. положительных результатов во всех случаях ожидать не приходится.

При работе с практическими материалами сделан еще один вывод: чем значимей принимаемое следователями решение, соответственно, чем жестче регламентация предшествующих ему действий, тем в большем объеме реализуется публичное начало уголовного процесса. Этот вывод сделан на основе анализа 96 отказных материалов, 150 прекращенных уголовных дел и 100 уголовных дел, законченных составлением обвинительного заключения.

Для того чтобы помочь практикам в процессе самоопределения, минимизировать негативные последствия сбоев и противоречий действующего УПК, мы считаем необходимым привести очень важную для рассматриваемой ситуации мысль. С. С. Алексеев писал: «Для каждой основной отрасли характерен также свой, весьма своеобразный «набор» отраслевых принципов, общих положений, образующих общую часть отрасли. Но все же решающее, что придает правовому режиму основных отраслей юридически четкое, контрастное выражение и позволяет рассматривать в качестве видового и даже генерального, – это наличие особых, только данной отрасли присущих метода и механизма регулирования»[237 - Алексеев С. С. Общая теория права: Курс в 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1981. С. 246.]. Характер же этих методов и механизмов, когда речь идет об уголовно-процессуальном праве, «в основном определяется характером обеспечиваемого материального права. Универсального процесса быть не может. Несоответствие вида процесса характеру материального права приведет к тому, что имеющегося у процесса инструментария будет недостаточно для успешного применения норм материального права»[238 - Свиридов М. К. Соотношение функций разрешения уголовных дел и судебного контроля в деятельности суда // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томск: ТГУ, 2001. С. 4.].