Договоры заказа на создание произведений

И.А. Зенин считает, что «одним из существенных условий договора авторского заказа служит определение судьбы исключительного права на создаваемое по заказу произведение. Статья 1288 ГК РФ предусматривает два возможных варианта: 1) отчуждение заказчику данного права; 2) предоставление заказчику права использования произведения, которое должно быть создано автором, в установленных договором пределах»[62 - Зенин И.А. Исключительное интеллектуальное право (право интеллектуальной собственности) как предмет гражданского оборота // Законодательство. 2008. № 8. С. 36.]. Другими существенными условиями, по его мнению, являются срок исполнения и условие о вознаграждении (для возмездного договора)[63 - См.: Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник для магистров. 8?е изд. М.: Юрайт, 2013. С. 446–447.].

О. А. Рузакова к существенным условиям относит условия, характерные для договора отчуждения исключительного права на произведение или лицензионного договора о предоставлении права использования произведения[64 - См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011. С. 203 (автор комментария – О.А. Рузакова).].

В.А. Хохлов считает, что к существенным условиям договора следует отнести определенность произведения и срок его представления. Если договор включает в себя элементы соглашений о распоряжении исключительным правом, то к числу существенных условий должны быть отнесены существенные условия договора об отчуждении исключительного права (ст. 1285 ГК РФ) и лицензионного договора (ст. 1286 ГК РФ)[65 - См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.].

Предметом, по его мнению, являются именно создание результата интеллектуальной деятельности (социальный эффект) и социальное назначение конструкции договора авторского заказа несомненно[66 - См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.].

Дискуссионным является вопрос о возмездности договора авторского заказа.

Э. Гаврилов и К. Гаврилов отмечают, что «коль скоро в самом определении договора авторского заказа ничего не говорится об обязанности заказчика оплатить работу по созданию заказного произведения, ясно, что такой договор может быть не только возмездным, но и безвозмездным»[67 - Гаврилов Э., Гаврилов К. Указ. соч. С. 29.]. Замечу, что Э. П. Гаврилов и раньше, в период действия Закона об авторском праве, высказывал мнение, что автор может отказаться от авторского вознаграждения и уступить имущественные права безвозмездно[68 - См.: Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М., 1996. С. 127.].

В. А. Хохлов высказывает мнение, что построение договора авторского заказа как безвозмездного допустимо в связи с его общей направленностью – созданием произведения в социальных целях[69 - См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.].

Считаю, что нельзя согласиться с таким доводом в пользу безвозмездности договора авторского заказа, словно его «предмет просто фу-фу. Что ж он стоит? кому нужен?»[70 - Гоголь Н.В. Указ. соч. С. 147.], как говорил Чичиков Собакевичу при торге о цене мертвых душ.

Во-первых, из социальных целей государства не вытекает обязанность, в частности авторов произведений, способствовать достижению этих целей. Во-вторых, почему только труд создателей интеллектуальной собственности, который «представляет собой в субъекте тяжкий труд» (Гегель), должен служить социальным целям государства, а труд, например, каменщика или токаря не должен – разве авторам не «надобно вырабатывать хлеб насущный» (В. К. Кюхельбекер – А. С. Пушкину)? В-третьих, такое правило не служит утверждению в обществе социальной справедливости, потому что один и тот же труд в одном случае – по созданию служебного произведения – оплачивается работодателем дважды: заработная плата и вознаграждение за создание служебного произведения (п. 2 ст. 1295 ГК РФ), а труд по созданию авторского произведения может быть вообще не оплачен, что, на мой взгляд, нарушает равенство прав и свобод человека и гражданина (п. 2 ст. 19 Конституции РФ). В-четвертых, возможность безвозмездной передачи автором результатов своего труда противоречит самому понятию социального государства, которое должно заботиться о создании условий, «обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (п. 1 ст. 7 Конституции РФ), т. е. создавать благоприятные, в том числе правовые, возможности, чтобы граждане собственными усилиями достигали материального достатка для себя и своей семьи.

Не странно ли, что право интеллектуальной собственности, целью которого является охрана результатов творческой деятельности, не защищает «главного» субъекта этих отношений – автора, который, как полагает В. А. Хохлов, должен творить «из вдохновенья, не из платы» (А.С. Пушкин)? При этом нельзя отрицать, что автор, как правило, обладает более слабыми переговорными возможностями, поэтому со стороны заказчика возможны злоупотребление правом и навязывание явно обременительных условий, включая отказ от выплаты вознаграждения за труд по созданию произведения.

Ю.В. Романец, напротив, критикует принцип возмездности договоров, указывая на то, что такой подход законодателя «не соответствует этической сущности гражданского права, поскольку препятствует высоконравственному поведению», и было бы более правильным, «если бы ГК РФ, установив презумпцию возмездности отношений между коммерческими организациями, не запрещал при этом прощения долга и дарения»[71 - Романец Ю.В. Вопросы реализации этического принципа свободы в российском гражданском праве // Законодательство. 2010. № 8. С. 14.].

Мне не кажется это неоспоримой истиной. Представляется, что поддержки заслуживает позиция С. С. Чапанова, который считает, что договор заказа на создание результата интеллектуальной деятельности может быть только возмездным[72 - См.: Чапанов С.С. Правовое регулирование договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.].

Е. А. Суханов также полагает, что договоры заказа на создание объекта исключительного права по своей юридической природе являются возмездными (ибо речь идет о финансировании творческой деятельности)[73 - См.: Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е. А. Суханов. С. 548 (автор главы – Е.А. Суханов).].

Наконец, укажу на мнение А.Л. Маковского, который подчеркивает, что «надо себе ясно представлять, что вся область прав на интеллектуальную собственность возникла как особая… область частного права прежде всего и почти исключительно ради защиты имущественных интересов… творцов и создателей интеллектуальных ценностей»[74 - Маковский А.Л. Указ. соч. С. 591.].

Действительно, исходя из формулировки законодателя, что договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что договор может быть и безвозмездным. Перефразируя высказывание А. С. Пушкина о том, что там (на Западе) пишут для денег, а у нас (кроме меня) – из тщеславия, можно сказать, что и в наше время, по мнению законодателя, авторы должны продолжать создавать произведения из тщеславия.

На мой взгляд, основываясь на нормах не только ст. 1288, но и ст. 1233, 1234 ГК РФ, договор авторского заказа, если по его условиям заказчику передается исключительное право на созданное произведение, в этом случае в силу правила, содержащегося в п. 3.1 ст. 1234 ГК РФ, не может быть безвозмездным. Если заказчику предоставляется право использования созданного произведения, то договор авторского заказа, исходя из нормы п. 5 ст. 1235 (ст. 1286, 1287) ГК РФ, может быть безвозмездным.

Такие выводы следуют из закона, но, по моему убеждению, договор авторского заказа должен быть только возмездным. Как писал Г. Ф. Шершеневич, авторы вправе получать определенные ресурсы, позволяющие поддерживать приемлемый уровень жизни и продолжать систематически создавать произведения науки, литературы и искусства. Поэтому целью введения авторского права является не просто охрана результатов интеллектуальной деятельности, а такое материальное обеспечение лица[75 - Уместно вспомнить слова А. С. Пушкина в письме к Вяземскому (от 19 февраля 1825 г.), в котором он упрекает литератора П.А. Муханова, который без спросу взял у него «Цыганов» и распустил его по свету: «Варвар! Ведь это кровь моя, ведь это деньги!»], которое устраняет для него необходимость поиска источников существования и гарантирует независимость[76 - См.: Шершеневич Г. В. Экономическое обоснование авторского права. Казань, 1890. С. 3–5.].

Приведу мнение И. А. Близнеца, который убежден, что «за творческий труд нужно платить, создавая тем самым саму возможность для занятия таким трудом»[77 - Близнец И.А. Указ. соч. С. 170.], что «вдохновение плодотворно, когда оно хорошо организовано и своевременно оплачено»[78 - Там же. С. 122.].

Укажу на законодательство об авторском праве Республики Армения, согласно которому авторский договор не может носить безвозмездный характер, он может действовать только при условии выплаты вознаграждения. Как отмечает С. С. Нерсисян, творческие работники в основном живут за счет гонораров, а если их лишить этого права, то им ничего другого не остается, как отказаться от божьего дара и найти себя в другой, чуждой им области[79 - См.: Нерсисян С.С. Авторское право и смежные права на территории Республики Армения: особенности законодательства и практика применения // Авторское право XXI век. М.: МФГС; РАП, 2010. С. 29.].

Возьму на себя смелость высказать предложение о том, что диспозитивная норма, содержащаяся в п. 1 ст. 1288 ГК РФ, должна быть изменена на императивную.

Обращу внимание на точку зрения А. Д. Манджиева, который в своей работе приходит к выводу о том, что диспозитивная норма в договорном праве, применяемая по усмотрению сторон договора, в значительной степени влияет на баланс интересов кредитора и должника и способна поставить одну из сторон договора в более выгодное (привилегированное) положение[80 - См.: Манджиев А.Д. Ограничения при реализации свободы договора: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 11.].

Придерживаясь этого мнения, которое, на мой взгляд, безусловно, заслуживает поддержки, правило о том, что «договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 1288 ГК РФ), ввиду того, что оно ставит автора и, например, издателя в неравное положение (автора – в зависимое, поскольку он часто бывает вынужден соглашаться на безвозмездность договора авторского заказа), должно быть изменено – направлено на защиту интересов автора как слабой (зависимой) стороны договора. То есть договор авторского заказа по указанию закона должен быть только возмездным.

В настоящее время очень часто эта диспозитивная норма, устанавливающая правило поведения по умолчанию по инициативе и в интересах сильной стороны договора, не применяется.

На мой взгляд, нет причин, исходя из которых законодатель мог бы допустить возможность заключения авторами и заказчиками безвозмездных договоров, которые, как верно отмечает В. В. Мерку-лов, «заключаются между лицами, находящимися в каких?то особых отношениях»[81 - Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Дис. … докт. юрид. наук. М., 1994. С. 225.]. Нельзя не согласиться с тем, что ненормальной представляется ситуация, когда один субъект обязуется передать другому что?либо без встречного предоставления[82 - См.: Кулаков В.В. Сложные обязательства в гражданском праве: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2011. С. 126.].

В литературе указывается на то обстоятельство, что в безвозмездных договорах «интерес является неимущественным, отсутствие вообще всякого интереса делает соглашение между сторонами немотивированным и фактически невозможным»[83 - Рогова Ю.В. Договор как средство обеспечения стабильности гражданского оборота. М.: Статут, 2015. С. 39.].

Возможно предположить, что в безвозмездном договоре авторского заказа на создание произведения интерес автора является неимущественным и его привлекает не вознаграждение, а «идеальные радости» (Н.Г. Чернышевский).

Итак, исходя из приведенных суждений существенными условиями договора авторского заказа являются: 1) предмет; 2) срок создания произведения; 3) для возмездных договоров – размер вознаграждения (И. А. Зенин, Н. М. Лапин, Э. Гаврилов и К. Гаврилов, Е. Моргунова); 4) отчуждение исключительного права или предоставление заказчику права использования созданного произведения (И. А. Зенин, О. А. Рузакова, Е. Моргунова); 5) обязанность заказчика по выдаче автору аванса (А. Фалалеев).

Бесспорно, что предмет является существенным условием договора[84 - Отмечу, что Президиум ВАС РФ в постановлении от 27 июня 2006 г. № 2039/06 указал на наличие в договоре авторского заказа предмета договора и объекта авторских прав (произведение).]. Основываясь на содержании правовой цели субъектов договора, полагаю, что предметом договора авторского заказа являются создание произведения и передача исключительного права на него (предоставление права использования произведения).

В поддержку сделанного вывода приведу мнение О. А. Рузаковой, которая считает, что «предметом договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности является создание нематериального объекта с целью передачи прав на него»[85 - Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2007. С. 92.].

Невозможно обойти вниманием суждение В.А. Дозорцева о том, что договор авторского заказа предусматривает не только выполнение работ (тогда это был бы подрядный договор), но и передачу или предоставление в будущем авторских прав, притом выполнение работ подчинено этой передаче или предоставлению[86 - См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исслед. центр част. права. М.: Статут, 2005. С. 295.].

И. А. Зенин также полагает, что в рамках договора авторского заказа происходит отчуждение исключительного права на произведение[87 - См.: Зенин И.А. Проблемы российского права интеллектуальной собственности (избранные труды). М.: Статут, 2015. С. 41.].

Аналогичной позиции придерживается С. С. Чапанов, считающий, что договор должен содержать условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования такого результата. В противном случае теряется смысл договора для заказчика. Такие условия являются необходимыми для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности[88 - См.: Чапанов С.С. Указ. соч.].

Р. Ж. Абуова разделяет такую точку зрения: «Предметом авторского договора являются имущественные права на использование произведения, которые автор… переуступает пользователю»[89 - Абуова Р. Ж. Авторский договор в гражданском праве Республики Казахстан: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Алматы, 2002. С. 7.].

Таким образом, существенным условием договора должно быть условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования произведения заказчиком.

Но правило, содержащееся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, за счет употребления выражения «может быть» указывает только на возможность, вероятность наличия в договоре авторского заказа условий либо о переходе исключительного права на созданное произведение к заказчику, либо о предоставлении заказчику права использования этого произведения, что, на мой взгляд, создает правовую неопределенность.

Правовая обязанность, понимаемая как необходимость определенного поведения, обусловленная требованиями, содержащимися в праве, по передаче автором заказчику исключительного права или предоставлению права использования созданного произведения, должна содержаться в нормативной дефиниции договора авторского заказа.

Исходя из вышесказанного предлагаю следующее определение договора авторского заказа: это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах, а также материальный носитель, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.

Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).

Основываясь на правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.

Как подчеркивает Э. Гаврилов, «исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента заключения договора заказа»[90 - Гаврилов Э. П. Из практики Президиума ВАС РФ по вопросам охраны интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. № 12. С. 4.].

Это мнение разделяет А. Фалалеев, отмечая, что если в момент заключения договора произведение и права на него отсутствуют, то отчуждение исключительного права или предоставление права использования происходит в момент передачи материального носителя заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ[91 - См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 19.].

Теперь рассмотрим вопрос о правовой природе договора авторского заказа.

В литературе сформировалось несколько позиций относительно правовой природы договора авторского заказа: одни исследователи считают его смешанным договором, другие – договором подряда (договором об оказании услуг), третьи – договором особого рода.

Согласно позиции И. В. Евстафьевой «договор авторского заказа, при указании на передачу исключительного права, является смешанным договором, предмет которого определяет заказываемое произведение и основание передачи права использования заказанного произведения (договор отчуждения или лицензионный договор)»[92 - Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2012. С. 13.].

К сожалению, она не называет второй вид договора, регулирующий создание произведения, поэтому говорить о смешанном характере рассматриваемого договора безосновательно.

А. Фалалеев, основываясь на норме п. 2 ст. 1288 ГК РФ, полагает договор авторского заказа договором на выполнение работы по созданию произведения, передачу заказчику материального носителя и передачу ему исключительного права на произведение или предоставление права использования произведения в определенных пределах[93 - См.: Фалалеев А. Указ. соч. С. 17–18.].

Договор авторского заказа, по его мнению, является смешанным, одновременно включающим элементы договора подряда (ст. 702, 703 ГК РФ) на выполнение работы по созданию произведения и передачу заказчику материального носителя созданного произведения вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233, ст. 1234, 1235 ГК РФ)[94 - См. там же. С. 17–19.].

В. А. Хохлов высказывает мнение, что если договор авторского заказа включает условие или об отчуждении исключительного права, или о предоставлении полномочий по использованию произведения, то эти условия ничему не противоречат, но изменяют квалификацию данного договора, в связи с чем он становится смешанным[95 - См.: Хохлов В.А. Договор авторского заказа в гражданском праве России.].

Вряд ли можно согласиться с приведенными доводами по той причине, что, как будет показано далее, работы по созданию произведений, в том числе и компьютерной программы, не обладают квалифицирующими признаками договора подряда.

Правильным видится мнение С. С. Чапанова, который считает, что условие об отчуждении исключительного права (предоставлении права использования) является необходимым для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности и, соответственно, такой договор не носит характера смешанного[96 - См.: Чапанов С.С. Указ. соч.].