Проблемы коллизионного регулирования семейно-брачных отношений в праве Российской Федерации

Нельзя забывать, что в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». И, следовательно, «мировой» публичный порядок или, по терминологии других авторов, «международный» публичный порядок есть также публичный порядок РФ, в котором учитываются не только конституционные правовые принципы и российские основные устои морали и нравственности, но и международные общие нормы и положения международных договоров, входящие согласно Конституции РФ в российскую правовую систему. Однако международным такой порядок является потому, что он признается большинством стран или, по крайней мере, теми странами, с которыми этот международный публичный порядок объединяет Россию.

Нетрудно заметить, что при применении иностранного права к правоотношениям, осложненным иностранным элементом, имеется в виду российский публичный порядок с учетом «международных» характеристик тех отношений, которые становятся предметом регулирования коллизионных норм.

Речь идет о тех международных правовых принципах и представлениях о морали и нравственности, которые являются общими для большинства стран, или, по крайней мере, тех стран, с правопорядками которых правоотношение имеет связь, в том числе с правопорядком страны суда. Формулировка, предложенная в новой редакции ст. 1193 ГК РФ, представляется удачнее, чем отсылка к международному публичному порядку, конкретное содержание которого весьма расплывчато.

С точки зрения международных характеристик отношений (присутствие иностранного элемента), составляющих предмет международного частного права, непринятие иных форм брака, нежели существующих в РФ (например, полигамных браков), нельзя признать отвечающим международному порядку. Современное мировое сообщество склоняется к тому, что каждое суверенное государство вправе устанавливать и устанавливает в своей стране свои правила брачных или семейных отношений (однополые партнерства, фактическое сожительство) с соответствующим признанием имущественных и неимущественных прав. Россия, в свою очередь, вправе запретить ту или иную форму брака и семейных отношений (полигамные или однополые браки) у себя в стране, а также для российских граждан за рубежом, что и сделано пока лишь в отношении полигамных браков (ст. 14 СК РФ). Однополые браки между российскими гражданами, заключенные, как в России, так и за рубежом, по крайней мере, на сегодняшний день противоречат основам нравственных и религиозных представлений основного населения России, что и характеризует внутренний национальный правопорядок РФ, что, несомненно, должно учитываться законодателем при издании нового законодательства. С учетом мировых тенденций признания однополых семейных союзов было бы неправильно вносить изменения в ст. 14 СК РФ, запрещающие заключение российскими гражданами однополых браков. Достаточно внести в СК РФ новую статью, дающую определение брака как союза мужчины и женщины (например, аналогичную норме Институций Юстиниана).

Однако в соответствии с новой редакцией ст. 1193, ссылающейся на основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом, нельзя признавать как полигамные, так и однополые союзы иностранных граждан, заключенные за рубежом в соответствии со своим национальным законодательством, противоречащими публичному порядку. Тем более, если речь идет о последствиях применения норм, явно противоречащих основам публичного порядка Российской Федерации. Такие последствия, как правило, относятся к нарушению основных прав и свобод человека и гражданина. Для брачно-семейных отношений, это, например, ущемление имущественных прав женщины в сравнении с мужчиной, детей, рожденных вне брака, алиментных обязательств в отношении детей, рожденных в полигамных браках, отрицание наследственных прав семейных однополых партнерств и т. п.

Императивные нормы непосредственного применения

Речь идет об особых императивных нормах права страны суда, которые ограничивают применение иностранного права. Эти нормы называют еще «сверх императивными». В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации и в новой редакции ст. 1192 ГК РФ они получили наименование «непосредственно применимые императивные нормы».

В СК РФ отсутствует статья об ограничении применения иностранного права к семейным отношениям, осложненным иностранным элементом, с помощью непосредственно применимых императивных норм, хотя в регулировании трансграничных семейных отношений они играют немаловажную роль. Тем не менее, такое ограничение может иметь место в силу ст. 4 СК РФ на основании ст. 1192 ГК РФ.

Так, ст. 14 СК РФ, устанавливающая препятствия к заключению брака, применяется в случае непризнания брака, заключенного российскими гражданами за рубежом, и отказа в заключении брака иностранцам в РФ при наличии таких препятствий.

В соответствии с п. 2 ст. 156 СК РФ условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака.

Согласно п. 1 ст. 158 СК РФ браки между российскими гражданами и браки между ними и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории РФ признаются действительными в России, если отсутствуют предусмотренные ст. 14 СК РФ препятствия к заключению брака. Таким образом, ст. 14 СК РФ является императивной нормой непосредственного применения.

В качестве примера непосредственно применимых норм следует рассматривать нормы, содержащиеся в ряде статей, указанных в ч. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ, при усыновлении (удочерении) на территории России иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося российским гражданином. К ним, в частности, относятся ст. 124–126, 127 (за исключением подп. 7 п. 1), ст. 128 и 129, ст. 130 (за исключением абзаца пятого), ст. 131–133 СК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1192 ГК РФ эти императивные нормы российского законодательства регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению иностранного права. Законодательство не дает перечня таких норм, но устанавливает признаки этих императивных норм:

1. Наличие указаний на особый характер и обязательность их применения в самих императивных нормах; или

2. Особое значение этих норм, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Союз «или», разделяющий в ст. 1192 ГК РФ эти признаки, дает повод считать, что суд, руководствуясь вторым критерием, может сам определить ту или иную норму в качестве непосредственно применимой. Однако такую свободу судейского усмотрения в данной ситуации вряд ли можно признать целесообразной.

Институт особых императивных норм, ограничивающих применение иностранного права, в науке получил название позитивной оговорки о публичном порядке. Она сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в котором заинтересован «публичный порядок и добрые нравы» (ст. 6 ГК Франции).

Второй пункт ст. 1192 ГК РФ предусматривает возможность применения судом особых императивных норм иностранного права, а именно права страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Таким образом, различие в применении особых императивных норм РФ и иностранных императивных норм заключается в том, что в первом случае речь идет об обязанности суда, а во втором – лишь о праве суда.

§ 2. Развитие и современное состояние зарубежных научных исследований о регулировании семейно-брачных отношений с иностранным элементом

Формирование комплексного и объективного представления о правовом регулировании семейных отношений с иностранным элементом невозможно без сведений о развитии и актуальном состоянии юридической науки, изучающей данную область. В связи с этим видится необходимым представить в данном разделе монографии следующее:

– синопсис эволюции зарубежных научных теорий о возможности международной унификации семейного права и их современное содержание;

– обзор современных научно-исследовательских центров, ведущих работу по поиску эффективных путей правового регулирования семейных отношений с иностранным элементом, представление отдельных выдающихся правоведов – специалистов в данной области и их исследований, ориентирование читателя в круге основной научной литературы по международному семейному праву.

Научные доктрины о регулировании семейных отношений с иностранным элементом в XX—ХХI столетиях тесно связаны со сравнительным правоведением и его методологией. Одна из главных целей сравнительного права, признанная всеми правоведами-компаративистами, отражающая его прикладное назначение, – гармонизация права

. Каждый юрист, связанный с иностранным правом, – компаративист, поскольку без изучения особенностей национальных правовых систем невозможен поиск решений коллизионных проблем; любой международно-правовой унифицированный акт всегда является результатом сравнительно-правового исследования. Семейное право представляет собой объект научного познания, считающийся одним из самых сложных как в сравнительном, так и в международном частном праве. Многие правоведы даже признают его исключительность в этом смысле

. Национальное семейное право, особенно не относящееся к западным правовым системам, трудно реформировать и гармонизировать, так как оно плотно встроено в систему традиционных ценностей, религию и мораль; зачастую те или иные нормы семейного законодательства обоснованы субъективными правообразующими факторами: политическим и идеологическим.

Теория о том, что институт семьи наиболее подвержен влиянию местных обычаев, традиций и даже зависим от географического и климатического факторов, начинается с трактата Шарля де Монтескье «О духе законов» (XVII в.), в 16-й книге которого он констатирует следующее:

«В жарких климатах женщины достигают половой зрелости в возрасте восьми, девяти или десяти лет, поэтому детство и брак там почти всегда идут рядом. В 20 лет они уже старухи; таким образом, расцвет разума у них никогда не совпадает с расцветом красоты. Когда они могли бы властвовать благодаря своей красоте, это оказывается невозможным из-за отсутствия разума; когда же они могли бы властвовать благодаря разуму – красоты уже нет. И так как разум не может им доставить под старость ту власть, которой не дала им во время их юности даже красота, то женщины неизбежно должны находиться в зависимом положении. Поэтому нет ничего необычайного в том, что там мужчина покидает свою прежнюю жену, – поскольку религия не противится этому, – чтобы взять новую, и водворяется многоженство.

В странах с умеренным климатом, где красота женщин сохраняется дольше, где половая зрелость наступает позднее и где женщины рожают в более зрелом возрасте, они старятся почти одновременно со своими мужьями, и так как во время вступления в брак у них больше разума и знаний уже по одному тому, что они старше, то, естественно, должно было установиться некоторое равенство между обоими полами, а следовательно, и закон единоженства.

В странах с холодным климатом почти необходимое употребление крепких напитков развивает в мужчинах несдержанность, и женщины, которые в этом отношении от природы сдержанны, потому что им всегда приходится защищаться, превосходят их, таким образом, и в отношении разума»

.

Английский исследователь Отто Кан-Фройнд, комментируя в своей работе «Пользование и злоупотребление сравнительным правом» данный фрагмент Монтескье в частности и коллизии семейного права вообще, пишет следующее: «…ни один субъект правового регулирования не может с большей вероятностью доказать обоснованность предупреждения Монтескье и его комплекса определяющих факторов, чем семья и брак в частности. Что может быть ближе к моральным и религиозным убеждениям, привычкам и нравам, а также социальной структуре общества, чем заключение и расторжение брака, и их влияние на правовое положение супругов, включая их собственность? И действительно, даже в тесно связанных федерациях, таких как Соединенные Штаты, мы видим большие различия, например, в условиях, а также в последствиях развода, особенно в отношении алиментов. И ближе к дому мы не можем игнорировать сохраняющиеся глубокие разногласия между Англией и Шотландией во многих вопросах семейного права и вопросах родственного наследования собственности. У нас есть международные конвенции о взаимном признании разводов, но даже в самых смелых мечтах мы не можем предусмотреть конвенцию об основаниях для развода»

.

В иерархии правовых институтов, представленной Карлом Фридрихом фон Савиньи в трактате «Система современного римского права» семейное право занимает первое место, поскольку семья является органическим, иррациональным, высокоморальным и изменчивым институтом, закрепляющим цивилизационную иерархию, в которой современное христианское семейное право превосходит все другие формы. Семейное право трактуется Савиньи в основном как публичное, и как область менее рациональная, чем частное обязательственное право, но более изменчивая и наполненная местными и моральными традициями, определяющими лицо каждой нации

.

Систематизация институтов римского права, основанная на анализе Дигест (Пандектов) Юстиниана и разработанная Ф. К. фон Савиньи, Г. Гуго, Г. А. Хейзе, легла в основу Германского гражданского уложения 1900 г.; семейное право было включено в него в качестве отдельной книги среди пяти. Параллельно с работой над германской кодификацией шло создание японского гражданского кодекса, в основу которого легла немецкая модель гражданского права. Гражданский кодекс Японии был принят в 1898 г., однако положения семейного права, разработанные немецкими юристами, оказались несовместимыми с японской системой iye

, которая предполагает полное подчинение «нижестоящих» членов семьи, и поэтому были отвергнуты. Таким образом, японские семейно-брачные нормы были исключены из полной во всем остальном рецепции иностранного гражданского права, что еще раз доказало затруднительность или даже невозможность гармонизации западного и восточного семейного права.

Во Французском гражданском кодексе (Кодексе Наполеона) 1804 г. не было отдельного раздела, посвященного семейному праву; соответствующие нормы были «разбросаны» по разделам, посвященным лицам и вещам. Но работы по совершенствованию семейно-правового регулирования, в том числе и сравнительно-правовые исследования иностранного семейного права, велись французскими юристами. В конце 1800-х гг. французский историк права Эрнест Глассон издает труд, посвященный гражданскому браку в эпоху античности и в современных тому времени европейских правовых системах

. Глассон классифицировал семейно-брачное право, разделяя системы, на которые повлияло римское право, системы, которые избежали влияния римского права (т. е. общее право), и системы, объединяющие идеи римского права и национальных законов.

Методология, использованная Эрнестом Глассоном при проведении исследования, представляет собой совокупность историко-правового и сравнительно-правового метода. Сравнительно-правовой метод в XIX столетии представлял собой так называемое «сравнение по столбцам», основной целью которого являлось описание позитивного права разных стран, сопоставление правовых норм, имеющихся в национальных правовых системах, вне их контекста, вне правовой культуры, вне взаимодействия с обычаями и традициями и т. п. «Столбцы» – понятие условное, текст не обязательно должен иметь форму колонок или таблицы. Задачей компаративиста был сбор писаных норм национальных законодательств, регулирующих аналогичные отношения, например, брачный возраст или условия развода, и сравнение их между собой. Представляется, что такой формальный подход к изучению семейного права даже в наши дни приведет исследователя к выводу о невозможности его гармонизации, даже в виде унификации коллизионных норм или soft law. Однако данный метод все еще используется некоторыми авторами; особенно удручающе выглядят подобные справочные материалы о содержании зарубежных правовых норм в пояснительных записках к законопроектам, предлагающим реформирование российского семейного права с учетом «иностранного опыта».

С начала ХХ века правоведы-компаративисты и исследователи международного частного права стремились преодолеть проблемы, присущие сравнительно-правовой методике «по столбцам». Они констатировали, во-первых, что этот статический метод совершенно безразличен к тому, что происходит к тому, каков реальный эффект правового регулирования, какие общественные отношения складываются на практике. Во-вторых, они критиковали его за то, что он изображает правовые системы как изолированные «правовые острова», а не как образования, находящиеся под влиянием более широкой правовой культуры или формы рациональности. И наконец, сравнительное право «по столбцам» стало рассматриваться как чрезмерно избирательное, допускающее ограниченность информации и в то же время не учитывающее социально-экономический контекст, что привело к неспособности учитывать правовую реальность

.

Поисками эффективного метода исследования семейного права, а также исключительными характеристиками данного института, обусловлено появление в XX веке двух научных концепций, каждая из которых предлагала свою методику изучения правового регулирования семейных отношений в национальных правовых системах и возможности его унификации. Обе доктрины берут свое начало в функциональной методологии сравнительного правоведения.

В 1900 году в Париже состоялся первый Международный конгресс сравнительного права, на котором, как считают исследователи, состоялось рождение науки сравнительного правоведения. Итогами конгресса явились провозглашение универсальных устремлений данной науки, ее академичности и нейтральности, отказ от чисто описательных и текстуальных сравнений и обращение к функциональному пониманию права

.

Основная идея функционализма состоит в том, чтобы взглянуть на то, как практические проблемы разрешения конфликтов интересов рассматриваются в разных обществах в соответствии с различными правовыми системами. Это позволяет нам воспринимать данные проблемы (в значительной степени) независимо от доктринальной основы каждой из сравниваемых правовых систем. Семейные проблемы – это социальные проблемы, которые существуют во всех обществах. Все общества имеют нормативную систему регулирования этих проблем. Доктрина, правовые нормы, процессуальные формы могут быть разными, но итоговые решения могут быть схожими или даже идентичными. Другими словами, юридическое решение может быть одинаковым, несмотря на разные пути, используемые для его достижения. Функциональный метод ищет такие функциональные эквиваленты на уровне решений

.

В статье профессора Вашингтонского колледжа права (США) Фернанды Г. Никола «Исключительность семейного права в сравнительном праве», опубликованной в 2010 г. в Американском журнале сравнительного права

, подробно описано противостояние двух концепций применения функционального метода в семейном праве. Полнота данного исследования и интерес, который оно может вызвать у российского читателя, интересующегося проблемами правового регулирования международных семейных отношений, позволили посчитать возможным привести ниже реферативное содержание этой работы.