Комплексное правовое регулирование

К элементам механизма правового регулирования В.М. Сырых относит механизм правотворчества, механизм реализации норм права и механизм государственного принуждения[31 - Сырых, В.М. Теория государства и права: учеб. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юстицинформ, 2004. – С. 166, 167.]. А.Ф. Черданцев в числе элементов называет общенормативное регулирование; возникновение прав и обязанностей конкретных субъектов; их реализацию (соблюдение, исполнение, использование); правоприменение[32 - Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учеб. – М.: Юристъ, 2003. – С. 311–315.].

Однако имеются и иные подходы по поводу рассматриваемой проблемы. Например С.С. Алексеев в структуре механизма правового регулирования выделяет специально-юридический механизм, психологический и социальный механизм действия права[33 - Алексеев, С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. II. С. 11–24.]. При этом большое значение ученый придает инструментальной характеристике механизма правового регулирования.

Иначе представляет динамизм правового регулирования Ю.А. Тихомиров, который предлагает оценивать комплексный характер правового регулирования, включая его правовые, экономические, культурологические, социальные и поведенческие аспекты; циклический и многоуровневый характер регулирования; принципы регулирования; типологию регулирующих режимов. В рамках динамичного подхода получают актуализацию проблемы, которые требуют определения мер воздействия разных отраслей права на различные стороны социальной сферы, предусматривающие, в свою очередь, гармонизацию соотношения комплексных и других правовых образований[34 - Тихомиров, Ю.А. О теории правового регулирования: сравнительный анализ // Журнал российского права. – 2009. – № 12. – С. 5—13.].

Таким образом, статичные характеристики понятия правового регулирования (юридическая норма, правоотношения, юридические факты и др.) должны дополняться его динамичными характеристиками.

Вместе с тем в советский период часто отмечалось, что система права устойчива, инвариантна, а система законодательства более динамично развивается в текущем нормотворчестве[35 - Система советского права и перспективы ее развития // Советское государство и право. – 1982. – № 6. – С. 7, 8.]. В настоящее время следует говорить о динамичности и в отношении системы права. Однако в связи с распространением концепции о многообразном и разноуровневом выражении юридических норм в различных элементах (слоях) правовой действительности имеется точка зрения, согласно которой следует отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства».

Сторонники этой концепции полагают, что ни предмет, ни метод, ни правовое положение субъектов надежно не обеспечивает «чистоты» даже так называемых профилирующих отраслей права. Если рассматривать право не нормотворчески, как систему правовых норм, а как систему идей, норм, отношений, то проблема указанной дихотомии отпадет сама собой – остается лишь отрасль законодательства (система правовых норм), которая будет выделена посредством предмета и метода правового регулирования и оформится в виде кодификационного акта, либо в виде нескольких актов. При этом число нормативных правовых актов будет отражать подробности общественной практики. Предлагается группировать их по блокам с учетом нацеленности правового регулирования (экономика, охрана природы, общественный порядок и т. д.).

При этом предложение отойти от дихотомии «отрасль права – отрасль законодательства» предусматривает, что вопрос о комплексной отрасли права переводится в факт комплексной отрасли законодательства[36 - Байтин, М.И., Петров, Д.Е. Соотношение отрасли права и отрасли законодательства // Правоведение. – 2004. – № 4. – С. 30–39.].

Данный подход поддерживается, например, С.П. Мавриным, который подчеркивает неактуальность самой проблемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, поскольку ее решение не оказывает никакого практического воздействия на эффективность правотворчества и правоприменения. Российский законодатель, исходя из практической целесообразности, наполняет тексты нормативных правовых актов нормами различных отраслей права, ориентируясь на такие критерии, как вид деятельности, объект отношений, субъект отношений[37 - Маврин, С.П. Метод правового регулирования и позитивное право // Правоведение. – 2003. – № 1. – С. 212–213.].

Г.П. Курдюк считает, что вопрос о девальвации отрасли стоит довольно остро, это связано, в первую очередь, с тем, что существующие правовые общности, регулирующие новые сферы деятельности, не попадают ни под одну из правовых категорий. Следует заметить, что отрасль права – понятие более емкое, и рассматривать его надо как ветвь права, обладающую качественными характеристиками и регулирующую определенные (как одну, так и несколько) сферы деятельности. На этом основании автор полагает, что необходимость создания комплексных отраслей права обусловлена «реальными общественными процессами», а комплексные отрасли права – тип, представленный совокупностью отраслей права[38 - Курдюк, Г.П. Отрасль права как элемент системы права: Теоретико-правовое исследование: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Краснодар, 2004. – С. 137.].

По мнению Е.Э. Черенковой, при формировании системы законодательства решающее значение будет иметь не отраслевая структура права, а практическая целесообразность, и законодатель будет классифицировать законодательство, исходя из конкретных целей и задач, которые он перед собой ставит. Попытки узаконить, «прописать» в системе законодательства ряд так называемых «комплексных» отраслей разрушает единство системы и отнюдь не упорядочивает ее разнообразие. Безусловно, система законодательства имеет больший объем, нежели система права, и упорядочить этот объем только лишь с помощью отраслей невозможно. Наличие же комплексных актов вовсе не должно посягать на отраслевую структуру законодательства. Ведь образование специальных по предметному содержанию и назначению, правовых норм как бы дополняет основную, отраслевую дифференциацию, но не должно противоречить ей. Нормы комплексных актов могут носить характер оправданных спецификой исключений из общих правил или отменять их. Римские юристы называли такие нормы jus singulare (норма для особого случая)[39 - Нерсесянц, B.C. Общая теория права и государства. – М., 2000. – С. 330.].

Некоторые ученые считают целесообразным деление права не на отрасли, а на две основные ветви – право частное и право публичное. Существуют различные критерии разграничения на частное и публичное право. При этом граница между указанными правовыми явлениями изменчива. Вместе с тем другие ученые полагают, что там, где появляется публичное право, частное право постепенно исчезает, превращается в «мелко-публичное», «вторично-публичное», «рутинно-прилюдное»[40 - Малахов, В.П. Мифы современной общеправовой теории. – С. 70.].

Авторов, которые не признают существование ни отрасли права, ни отрасли законодательства, как можно заметить, интересует исключительно вопрос практического применения норм соответствующей отрасли. Здесь мы имеем дело с прагматическим взглядом. Например, специалисты в области предпринимательского права полагают, что нужно усиливать по возможности регулятивный потенциал данной отрасли с тем, чтобы она работала на достижение высоких экономических показателей.

Мы не разделяем точку зрения авторов об утрате отраслью права практического значения, в том числе об утрате значимости деления отраслей на основные и комплексные. Уместно вспомнить, что отрицание актуальности отрасли права не является новой, современной точкой зрения, оно отражает позицию определенной части правоведов советского периода.

Основываясь на том, что комплексные образования затрагивают не только форму, но и содержание права без изменения его отраслевой структуры, было предложено называть их комплексными общностями, или массивами, правовых норм[41 - Система советского права и перспективы ее развития. – С. 112; Красавчиков, О.А. Система права и система законодательства (гражданско-правовой аспект) // Правоведение. – 1975. – № 2. – С. 69–70.].

Однако следует согласиться с тем, что термин «нормативный массив» имеет известную неопределенность, так как все отрасли права являются прочными монолитными образованиями и в этом смысле могут быть охарактеризованы как своеобразные «массивы»[42 - Алексеев, С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. I. – С. 258.]. В дальнейшем этот термин стал употребляться применительно к наиболее крупным образованиям в системе законодательства[43 - Поленина, С.В. Система права и система законодательства в современных условиях. – С. 33–34.].

На наш взгляд, термин «отрасль права» достаточно конкретный. Отказ от деления права на отрасли приведет к разрушению тех систем, которые сложились. Другое дело, что некоторые ученые не различают отрасль права и отрасль законодательства, в том числе сторонники ряда новых отраслей права. Более того, отрасль права не только не учитывает, но и предполагает использование отрасли, когда речь идет о системе права, которая квалифицируется по нескольким критериям, а не только по тому, регулирует ли то или иное ее структурное подразделение какой-то один вид общественных отношений или нет. Кроме того, подобного рода дискуссии не учитывают объективных процессов, с неизбежностью порождающие комплексные институты и отрасли права.

Вместе с тем аналогичное суждение имеется в отношении комплексности законодательства. Так, отмечается, что практика свидетельствует об отсутствии «чистых» отраслей законодательства и о том, что все отрасли законодательства в той или иной мере являются комплексными. В советский период О.А. Красавчиков отмечал, что «в каждой отрасли права, особенно в праве гражданском, трудовом и колхозном, имеется немало организационных норм, которые регулируют соответствующие организационные отношения и принадлежность которых к предмету регулирования административного права исключена»[44 - Красавчиков, О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925–1989: сб. ст. – М., 2001. – С. 159.].

Комплексные отрасли законодательства образуются, прежде всего, из комплексных актов, т. е. из актов, включающих в себя нормы нескольких отраслей права. В этом смысле такие отрасли есть общности, целостности вторичного порядка, в них нет ничего, что не могло бы быть поглощено отраслями законодательства, выделенными по отраслям права[45 - Самощенко, И.С. Система советского законодательства / И.С. Самощенко, И.Ф. Казьмин, Р. М. Романов и др. / отв. ред. И.С. Самощенко. – М.: Юрид. литература, 1980. – С. 16.]. В этом ключе рассматривается концепция развития российского законодательства, неоконцепция развития гражданского законодательства.

Представляется, что при рассмотрении вопроса о комплексности в праве и законодательстве следует учитывать, что в общей теории права достаточно давно сделан вывод о принадлежности отдельных правовых норм не одной, а двум или нескольким отраслям права. Сложная правовая природа отдельных норм, связанная с их одновременной принадлежностью нескольким отраслям права, получила в общей теории права название «двойной прописки»[46 - Алексеев, С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. I. – М.: Юрид. литература, 1981. – С. 144.].

По поводу идеи о многомерности системы права – существовании первичных, вторичных, третичных и прочих правовых образований Ю.К. Толстой указывает, что «чистых» отраслей права не существует или почти не существует; из тезиса о многомерности непреложно следует вывод, что одни и те же отношения могут входить в предмет не одной, а нескольких отраслей права. Взаимодействие таких отношений внутри конкретной отрасли, «не изменяя их существа, придает им специфическую окраску, которую, разумеется, надлежит учитывать». Нечто подобное и происходит с имущественными отношениями, регулируемыми и гражданским, и семейным, и трудовым, и экологическим правом. В последних трех эта специфика объясняется выполняемыми им общесоциальными и социализаторскими функциями[47 - Толстой, Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. – 1998. – № 2. – С. 136.].

По мнению В.Н. Протасова, появление в материальной сфере права комплексных отраслей является результатом его развития и превращения в объемную, полиструктурную систему. В этом смысле наличие в системе права материальных комплексных отраслей даже может служить признаком ее весьма высокого уровня развития. Процессы формирования комплексных отраслей лежат в основе совершенствования права и во многом определяют эффективность его воздействия на социальную сферу, поэтому данная тенденция заслуживает всяческой теоретической поддержки[48 - Протасов, В.Н. Что и как регулирует право. – С. 41.].

Е.А. Пилипенко отмечает, что в числе тенденций развития системы российского права имеет место рост значения правового регулирования, что влечет за собой образование комплексных структурных объединений юридических норм. Возникновение комплексных образований зависит от степени развитости правовой системы, от взаимодействия с другими нормативными регулятивными системами общества[49 - Пилипенко, Е.А. Система российского права: структурно-сравнительный анализ: дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Ростов н/Д, 2003. – С. 34.].

По мнению В.В. Блажеева, право приобретает комплексный характер, появляются некие конгломераты отраслей права. Необходим комплексный подход, чтобы уйти от узкоотраслевых явлений, поскольку на стыке отраслей права всегда возникает масса проблем, вопросов, в связи с чем право и требует комплексного изучения[50 - Интервью с ректором Московской государственной юридической академии, членом Президиума АЮР В.В. Блажеевым // Юридический мир. – 2009. – № 6. – С. 4—13.].

Таким образом, общественные отношения, требующие комплексного правового регулирования, стали рассматриваться как соответствующие правовые образования, т. е. совокупность правовых норм, представляющая собой право в объективном смысле или область законодательства. Следует также отметить, что при рассмотрении фактора комплексности в праве и законодательстве в юридической литературе можно встретить тезисы о существовании комплексных правовых образований только в системе законодательства, которые приводятся без каких-либо доказательств, но, как правило, со ссылками на мнения советских ученых.

В этой связи Г.А. Свердлык отмечает: складывается впечатление, что такого рода утверждения имеют целью высказать заранее намеченное решение. Например, исследуя структуру и элементы в праве с философских позиций, Д.А. Керимов высказывает мнение, что «нет оснований для распространенного в советской юридической литературе утверждения о наличии в нашей системе права так называемых комплексных отраслей»[51 - Керимов, Д.А. Философские проблемы права – М.: Мысль, 1972. – С. 299.]. Данный ученый, отрицая наличие в системе права комплексных отраслей права, вместе с тем допускает существование в ней комплексных институтов права, тем самым нарушая системное единство права и разрывая однорядковое соотношение его системы и подсистемы[52 - Керимов, Д.А. Методология права: Предмет, функции, проблемы философии права. – 5-е изд. – М.: Изд-во СГУ, 2009. – С. 252.].

Г.А. Свердлык, рассматривая комплексную отрасль права и законодательства с позиций сегодняшнего дня, отмечает, что следует учитывать как изменившиеся общественные отношения, так и ряд основополагающих нормативных актов, появившихся в недалеком прошлом, проанализировать их состав, содержание и свойства.

Представляется, что позиция, согласно которой комплексные правовые образования признаются только в системе законодательства, не выходит за рамки позитивистского правопонимания и лишь несколько расширяет понятие законодательства, включая в него наряду с отраслями законодательства комплексные отрасли. Выделение комплексных отраслей в системе законодательства является данью теоретическим положения советского периода, и одной из первых попыток обоснования принципа комплексности в праве и законодательстве.

В последние годы ученые вновь обращают внимание на различия права и закона, права и законодательства. Например, отмечается, что в публичном праве право и закон не разделены, а в частном праве разделены, поэтому в последнем закон может быть неправовым. При этом обращается внимание на такой аспект, как возможность неправового содержания закона при соблюдении правовой формы. В данном случае речь идет о непозитивистком типе правопонимания, который выполняет определенную критическую функцию по отношению к действующему или желаемому праву, но при этом допускает разрыв между сущностью, содержанием и формой права. Если закон не соответствует объективным свойствам и содержанию права, он не является правовым актом, и, таким образом, неправовое содержание облекается в правовую форму. Такой закон может быть государственно-властным велением, которое останется лишь «словами, написанными на бумаге», либо может быть исполнен только силой государственного принуждения как акт государственного произвола. Данная концепция, допуская отсутствие в источниках правового содержания, лишает практику четких правовых ориентиров, что снижает эффективность права и закона как высокозначимых общеобязательных регуляторов общественных отношений, и, в конечном счете, не способствует укреплению законности и правопорядка[53 - Кудрявцев, В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. – 1994. – № 3. – С. 3–8.].

Позитивное право в рамках данной концепции рассматривается как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого идеала. По мнению Ю.К. Толстого, позиции сторонников жесткого противопоставления права и закона теоретически достаточно шатки. В сущности в их представлениях право относится скорее к сфере правосознания, к тому, что они хотели бы видеть и запечатлеть в действующем праве. Представления о праве, какими бы чистыми помыслами они ни подпитывались (а они, как свидетельствует наш горький опыт, далеко не всегда чисты), ни в коем случае нельзя выдавать задействующее право, которое должно неукоснительно соблюдаться и исполняться[54 - Толстой, Ю.К. Проблемы разграничения полномочий Российской Федерации и ее субъектов в сфере законодательной деятельности // Журнал российского права. – 2005. – № 12. – С. 66–69.].

В этой связи некоторые авторы говорят о том, что нецелесообразно акцентировать внимание на различии права и закона хотя бы уже потому, что подобный дуализм способен усугубить ослабление и даже распад законности в стране, и без того достигших самых крайних и опасных отметок. Один из аргументов против использования в теории и на практике понятий «правовой закон» и «неправовой закон» состоит в том, что это ослабляет регулятивную роль закона, создает препятствия государству и его институтам в выполнении правоохранительных функций, формирует нигилистическое отношение к закону и праву.

Вместе с тем другие ученые не соглашаются с таким мнением, поскольку при различении права и закона проявляется регулятивная роль права, которую закон и должен адекватно выражать. Закон, противоречащий праву, не должен быть источником правового регулирования, а практика использования государством таких законов для регулирования общественных отношений противоречит его правоохранительной функции[55 - Жилин, Г.А. Соотношение права и закона // Российская юстиция. – 2000. – № 4. – С. 8—10; Морхат, П.М. Право, закон, нравственность в деятельности судьи (некоторые аспекты) // Государственная власть и местное самоуправление. – 2007. – № 3. – С. 38–40.].

Правообразование связывается с такими правовыми категориями, позволяющими различить право и закон, как формальное равенство, единый масштаб и равная мера свободы для участников общественных отношений, всеобщая справедливость. Правовое содержание закона, таким образом, определяется на основе общих естественно-правовых начал. Эти признаки должны находить выражение в нормах действующего права, выступающего в качестве объективного критерия для правоприменителя. Г.А. Жилин высказывает и иные суждения, например, о том, что основным и непосредственным критерием правового содержания закона должны выступать конституционные положения, и федеральный закон будет правовым, если он соответствует Конституции РФ, федеральным конституционным законам[56 - Жилин, Г.А. Соотношение права и закона. – С. 33].

Мы разделяем позицию авторов, которые полагают, что при разграничении права и закона следует исходить из общефилософских закономерностей связи формы и содержания, установлении соответствия между содержанием и формой позитивного права. Позитивное право отличается от естественного права тем, что оно не может существовать вне юридических источников (законов, нормативных актов, судебных прецедентов, нормативных договоров и др.). Только посредством юридических источников право способно порождать юридические последствия для участников общественных отношений. Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является[57 - Протасов, В.Н. Теория права и государства: пособие для сдачи экзамена. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт-Издат, 2006. – С. 75.].

И.А. Ильин писал: «Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и словесное закрепление и далее проникнуть в сознание и к воле людей в качестве приоритетного связующего веления. Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права»[58 - Ильин, И.А. О сущности правосознания – М., 1993. – С. 58.].

Началом нового этапа в развитии естественного права стало принятие Декларации прав человека и гражданина, в которой идеи естественного права получили международно-правовое признание. В странах романо-германской правовой семьи идет медленный процесс сближения действующего законодательства с идеальными стандартами естественного права. Так, главной задачей законодателя в процессе формирования права стало закрепление социальных притязаний и прав человека в законодательстве.

В данном случае позитивистское правопонимание связывает развитие права с расширением сферы действия правовых средств, в связи с чем возникает проблема соответствия поведения существующей и непрерывно меняющейся системе норм. В то же время, философское правонимание связано с содержательными изменениями права и требует установления соответствия между содержанием и формой самого позитивного права. Право является высокодинамичным явлением, содержание права требует изменений, обновлений, поскольку никогда не является оптимальным и достаточным.

В связи с этим точка зрения об отсутствии отрасли законодательства при условии наличия отрасли права вступает в противоречие с утверждением, согласно которому, если есть отрасль права, то однозначно есть и отрасль законодательства, поскольку право характеризуется формальной определенностью, и любая норма права не имеет высшей юридической силы, не будучи опубликованной в нормативно-правовом акте.

Система права и система законодательства состоят из норм, «т. е. отрасль законодательства следует рассматривать не как тематически объединенную совокупность нормативно-правовых актов, а как тематически объединенную совокупность прописанных норм. При этом неважно, содержатся ли эти нормы в нескольких целевых документах или рассеяны по разнородным необъединяющимся документам»[59 - Сухарев, И.Р. Препятствия в законодательстве Российской Федерации для создания нормативной базы применения международных стандартов при составлении отчетности российскими организациями / И.Р. Сухарев, О.А. Сухарева. // Международный бухгалтерский учет. – 2007. – № 1. Доступ из СПС «Консультант Плюс».]. Поэтому отсутствие кодифицированного источника еще не означает, что нет соответствующей отрасли законодательства.

Например, Ю.К. Толстой отмечает, что в юридической науке распространено мнение о необходимости различать жилищное право и жилищное законодательство. С нашей точки зрения, необходимости в таком разграничении нет. В конечном счете, и жилищное право, и жилищное законодательство состоят из норм. Утверждение о том, что жилищное право состоит из норм, а жилищное законодательство из нормативных правовых актов, опровергается уже и тем, что сами нормативные правовые акты состоят из норм, именно поэтому они и называются нормативными. Таким образом, понятие жилищное право и жилищное законодательство мы употребляем как тождественные, рассматривая их как комплексные правовые образования[60 - Толстой, Ю.К. Жилищное право: учеб. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2011. – С. 12–13.].

В этой связи верно подмечено, что если законодательство является формой выражения права, то как может существовать одна форма (комплексные отрасли законодательства) без своего содержимого (комплексной отрасли права)? Какую тогда отрасль права выражают комплексные отрасли законодательства?

В данном случае вопрос о соотношении системы права и системы законодательства рассматривается как соотношение содержания и формы права. С общефилософских позиций соотношение (единство и различие) системы права и системы законодательства характеризуется как связь внутренней и внешней форм. Закон – это форма выражения, объективирования права вовне, а право – единство формы и содержания. Не может быть права до и вне своей формы (закона)[61 - Протасов, В.Н. Теория права и государства. – С. 75.].

Структура права не может быть с достаточной полнотой и точностью раскрыта, если не видеть ее органического единствa с внешней формой права – системой законодательства, внутренними подразделениями в нормативных актах[62 - Алексеев, С.С. Структура советского права. – С. 58.]. Законодательство, пишет А.Ф. Шебанов, «это форма самого существования правовых норм, средство их организации, придания им определенности, объективности»[63 - Шебанов, А.Ф. Система законодательства как научная основа кодификации // Советское государство и право. – 1971. – № 12. – С. 30–38.].

«Обособить в законодательстве, – отмечает А.В. Мицкевич, – можно только то, что обособляется в действительности»[64 - Мицкевич, А.В. Соотношение системы советского права с системой советского законодательства. – С. 22.]. Строение законодательства потому и может быть охарактеризовано как система (и потому в нем может быть установлена структура), что оно является внешним выражением объективно существующей структуры права[65 - Алексеев, С.С. Структура советского права. – С. 60.].

В этой связи изучение комплексных правовых образований как структурного элемента системы права в отрыве от законодательства не представляется возможным и целесообразным, поскольку содержание права нуждается в определенном выражении в реальной действительности, и способом такого выражения является оформление воли общества в юридических источниках права, которые представляют форму «самого существования» содержания права[66 - Шебанов, А.Ф. Система законодательства как научная основа кодификации. – С. 31.]. В реальной действительности содержание и форма права «не существуют обособленно друг от друга: бесформенное содержание права так же немыслимо, как и его бессодержательная форма. Содержание права имеет место лишь постольку, поскольку оно оформлено»[67 - Шебанов, А.Ф. Форма советского права – М.: Юрид. литература, 1968. – С. 240–325.]. Поэтому многие ученые, например, Д.Е. Петров, С.С. Алексеев[68 - Петров, Д.Е. Отрасль права: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. – Саратов. 2001. – С. 19; Алексеев, С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. – Свердловск: СЮИ, 1963. – С. 211.] делают вывод, что система права представляет собой первичное, исходное, базовое явление по отношению к системе законодательства[69 - Для постсоциалистических государств характерен так называемый парадокс Э. Геллнера: стремление демократического государства «сверху» осуществить проект нового социального строя и в спешке ввести в действие гражданское общество и рыночную экономику. Таким образом, в Российской Федерации сложилась ситуация, когда система законодательства ведет за собой систему права, меняя при этом обычный порядок вещей, в то время как ведущей должна быть система права.].

На наш взгляд, в любом случае ни система права, ни система законодательства не являются самодостаточными и их функционирование и развитие не может происходить обособленно друг от друга. Мы разделяем позицию Е.А. Черенковой о двуаспектности определения взаимодействия системы права и системы законодательства: «с одной стороны, любые теоретические разработки в области дифференциации системы права должны, прежде всего, иметь своей целью совершенствование системы законодательства, поскольку теория не может и не должна существовать сама для себя; с другой стороны, формирование системы законодательства должно опираться на теорию, в особенности это важно для систематизации законодательства»[70 - Черенкова, Е.Э. Система права и система законодательства Российской Федерации: понятие и соотношение: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.01. – М., 2005. – С. 5.].

Кроме того, при рассмотрении системы права и системы законодательства следует говорить об их соответствии, а не о тождестве. Как верно отмечает В.Н. Протасов, система законодательства и система права – это хотя и не тождественные, но вместе с тем жестко взаимосвязанные системы: право – это информационно-управляющая система, а законодательство – система, назначение которой – хранить правовую информацию и оптимизировать ее использование. Элементы системы права объективно существуют лишь постольку, поскольку они содержатся в нормативно-правовых актах или других источниках права. И наоборот, всякое существенное изменение в законодательной материи приводит обязательно к переменам в материи правовой. Поэтому нельзя говорить о формировании комплексных образований в законодательстве и не видеть соответствующих изменений в системе права[71 - Протасов, В.Н. Что и как регулирует право. – С. 44, 45.].

При рассмотрении вопроса комплексности в праве и законодательстве среди ученых не существует единства мнений по вопросу определения оснований (критериев) деления права на отрасли. В советский период отрицание существования комплексных отраслей права строилась на критериях формирования основной отрасли права.

Так, отмечалось, что существование комплексных отраслей в праве усиливает несоответствие отраслевого признака построения системы права отраслевому принципу построения системы законодательства, поскольку структура законодательства, в отличие от структуры права, содержит комплексные образования разного уровня.

Вместе с тем в настоящее время, обращаясь к теме критериев, выделяют как традиционные критерии деления права, а также другие основания, в том числе цель, принципы права, функции права, правовая традиция, интерес и т. д.

Кроме того, в рамках рассмотрения вопроса о критериях нет единогласной позиции по вопросу о предметной принадлежности отрасли права. Так, например, на основе сочетания структурного и функционального подходов принято выделять следующие варианты соотношения отраслей права и отраслей законодательства: