1) положительные (или позитивные) коллизии;
2) отрицательные (или негативные) коллизии.
Положительные коллизии возникают в случае, когда два или более государств рассматривают одно конкретное правоотношение, осложненное иностранным элементом. При этом на применение претендует правовая система каждого из этих государств.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым данное правоотношение связано, как свое национальное его не рассматривает. В этом случае правовые системы всех этих государств на практике оказываются некомпетентными.
Сам институт обратной отсылки образовался на отрицательных коллизиях.
Отсылка к закону третьей страны возникает в случаях, когда национальное право страны делает отсылку к иностранному праву. Из этого определения можно сделать вывод о том, что обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны сходны.
На практике при возникновении спорных ситуаций государства чаще пользуются обратной отсылкой, нежели отсылкой к праву третьего государства. Это можно объяснить тем, что для правоприменителя удобна и выгодна ситуация, при которой коллизионная норма национального законодательства делает выбор в пользу иностранного права, так как данная ситуация избавляет суд от проблем, которые могли бы возникнуть в процессе применения иностранного права.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что обратная отсылка – это юридически и технически закрепленная возможность правомерного отказа от применения норм иностранного права.
Необходимо также отметить, что принятие обратной отсылки приводит к сокращению случаев вынесения судами решений на основании норм иностранного права, а это существенно упрощает работу судов по рассмотрению споров, осложненных иностранных элементом.
В то же время, несмотря на сходный характер, отсылка к праву третьего государства подобного результата не дает. Напротив, применение данной отсылки значительно усложняет процесс выбора правовой системы, подлежащей применению. Именно поэтому от использования отсылки к праву третьего государства лучше отказаться.
12. Конфликт квалификаций
Одна из проблем осуществления разрешения спора, осложненного иностранным элементом, это проблема решения конфликта квалификаций, т. е. толкования юридической нормы и квалификации данной нормы либо фактических обстоятельств дела.
Этот конфликт возникает между юридическими понятиями, которые лежат в основании коллизионных норм любого государства, которые словесно одинаковы, но имеют различное смысловое значение в правовых системах различных стран.
Происходят ситуации, когда один и тот же фактический состав, который составляет основу конкретного правонарушения, может квалифицироваться различно. Это будет зависеть от того, правовой системой какого государства будет рассматриваться это правонарушение.
В зависимости оттого, какие принципы национальной правовой системы будут применяться, существуют различные квалификации обстоятельств дела либо нормы права.
Способы разрешения конфликта квалификации:
1) по закону суда;
2) по принципам системы права, на которую ссылается коллизионная норма;
3) по принципу автономной квалификации.
Квалификация по закону суда – суд при применении коллизионной нормы квалифицирует ее понятие в соответствии с понятием, закрепленным в законодательстве соответствующей страны. Такая квалификация может проявляться и в случае, если суд с применением различных понятий квалифицирует иностранное право как собственное.
Квалификация по принципам системы права, на которую ссылается коллизионная норма. У этой теории мало сторонников, так как большинство ученых считают, что специалистам, которые руководствуются в деятельности своей национальной системой права, будет сложно воспринимать иностранную систему права так, как ее принимают граждане этой страны.
Квалификация по принципу автономной квалификации – суд при рассмотрении спора, осложненного иностранным элементом, должен провести квалификацию понятий нормы права не «по закону суда», а на основании общих правовых понятий и принципов, образованных на основании сравнительного юридического анализа законодательства различных стран.
В РФ в соответствии со от. 1187 ГК РФ конфликт квалификаций разрешается по принципам права страны суда (lex fori).
В статье 1187 ГК РФ говорится о том, что при определении права, которое должно применяться, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении такого права юридические понятия, которые нужно квалифицировать, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и не могут определяться посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
13. Установление содержания иностранного права
Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как это требуется нормами законодательства.
Содержание норм иностранного права может устанавливаться судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами и другими органами, которые имеют право применять иностранное право.
В статье 1191 ГК РФ определен ряд методов по установлению содержания норм: учет официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве.
Способы получения нужной информации об иностранном праве также указаны: обращение в установленном порядке за содействием и разъяснением к компетентным органам в стране и за границей либо привлечение экспертов.
Регламентируется право сторон – участников спора о предоставлении документов, подтверждающих содержание соответствующих норм иностранного права.
Если содержание нормы иностранного права не установлено, то применяются нормы российского права. Этот подход свойственен странам континентальной правовой системы.
Страны англо-американской системы права придерживаются мнения о том, что применяться должно только национальное право, а иностранное право – это только определенное обстоятельство, выступающее одновременно с другими обстоятельствами по данному делу в качестве доказательства.
Обе стороны спора обязаны представить суду доказательства. Таким образом, получается, что доказательства, которые связаны с иностранным правом, должна предъявлять заинтересованная сторона судебного разбирательства.
Суд только оценивает доказательства, которые были представлены сторонами, в том числе и по вопросам содержания определенного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе данного правила. Следовательно, можно сделать вывод, что суд иностранное право в качестве обязательного предписания не применяет, а использует его как фактическое доказательство по делу.
В российском праве действует правило, обязывающее правоприменителя применять нормы материального права, которое выбрали стороны спора, а если стороны соглашения по данному вопросу не достигли, то нормы должны быть определены в соответствии с коллизионными нормами, которые правоприменитель считает необходимыми к применению в конкретном случае.
Правоприменитель имеет право обращаться с вопросами установления содержания иностранного права в Министерство юстиции РФ и его представительства, а также в другие уполномоченные органы и учреждения на территории РФ и за границей.
Судом также могут привлекаться эксперты, специалисты научно-исследовательских учреждений, представители дипломатических и консульских представительств за рубежом.
14. Автономия воли
Автономия воли – это свобода выбора сторонами правоотношений определенной правовой системы, которая будет регулировать правоотношения, участниками которых они являются.
Сущность данного принципа заключается в предоставлении сторонам – участникам договора возможности выбора правовой системы, которая будет регулировать отношения, возникающие в связи с договором; восполнять пробелы в договоре; толковать его условия; при возникновении спора, связанного с ним, этот спор будет решаться по нормам этой правовой системы.
Принцип автономии воли неоднозначен, существует две основные теории по поводу определения его правовой природы и значения.
Первая – теория автономистов. Ее сторонники положительно относятся к функциональному значению данного принципа, но его правовую систему определяют различным образом в зависимости от источников его происхождения:
1) источника автономии заключен в нормах МЧП, из-за чего сама автономия должна трактоваться как принцип международного права либо международный обычай;
2) источник автономии заключен в нормах национального права, и сама автономия основана на нормах о свободе договора или коллизии;
3) автономия воли представляет собой проявление правосозидающей функции индивидуальной воли, из-за чего индивид приобретает статус законодателя;
4) автономия воли представляет собой проявление обратной связи права и отношений, возникающих в обществе. При этом право играет роль субъекта этих общественных отношений, а стороны оказывают на него воздействие.